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我国民法理论对公平原则存在一些明显不合理的观点。这些缺憾大体上表现为定义同语反复、类型缺乏体系性、将公平原则理解为结果公平、将公平原则定性为授权条款或完全否认其授权功能、认为公平原则只适用于民法的部分领域等。本文认为,在概念上,公平原则宜被界定为,在民事生活领域,应使"各人得其应得"的观念求取最大程度的实现。公平原则依其适用领域分别呈现为交换公平、归属性公平、矫正公平与分配公平。其中,前三者居立一般地位,分配公平为例外;而在交换公平的判断标准中,主观标准为一般,客观标准为例外。这一梳理凸显了公平原则的意义脉络,增强了其体系性。公平原则一般性地表现为程序公平或形式公平,仅例外地具有结果公平或实质公平性,由此所决定,公平原则不能被普遍性地定性为授权条款,仅在例外情况下才具有授权法官为能动司法的功能。公平原则可普遍性地适用于民法诸领域,认其为民法基本原则诚有所据。
Abstract：There are some obviously unreasonable views on the fair principle in Chinese civil law, which present as definition tautology, lack of system in types, regarding fair principle as result fairness, considering fair principle as enabling clause or completely denying its authorization function, and believing that fair principle applies only in partial fields of civil law. This article indicated that fair principle was definited as that the idea of "suum cuique" should be realized in civil activities field at utmost. Fair principle presents as commutative fairness, attributive fairness, corrective fairness and distributive fairness. Among them, the first three live in the general status, but corrective fairness lives in exception, while in the judgment standard of commutative fairness, subject standard is general, but object standard is in exception. This analysis enhanced the system of fair principle. Fair principle performs as procedural fairness or formal fairness, and its function of authorizing judges to be engaged in active judicial behaviors only applies in exception. The principle universally applies in all fields of civil law, and it should be recognized as the basic principle of civil law.
①〔美〕彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平等译,中国人民公安大学出版社1990年版,第74页。
②〔德〕拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1992年版,第367、355页。
③参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第50、48、51页。
④马俊驹、余延满:《民法原论》(第3版),法律出版社2007年版,第38页。苏号朋采相同见解,认为公平原则是指民事主体应本着社会公认的公平观念从事民事活动,立法机关和司法机关在制定民事法律规范和裁判民事纠纷时,也应当遵循公平的观念和要求。参见苏号朋:《民法总论》,法律出版社2006年版,第46页。
⑤韩世远:《合同法总论》(第三版),法律出版社2011年版,第39页。
⑥〔美〕E·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第238页。再如麦金泰尔指出,“各种对立的正义理论,在对正义与人类其他善的关系、正义所要求的平等类型、执行正义的范围和正义考虑所与之相关的个人在没有一种上帝法则知识的情况下正义的知识是否可能等问题上,也各执千秋。”参见〔美〕麦金泰尔:《谁之正义?何种合理性?》,万俊人等译,当代中国出版社1996年版,第1～2页。此足说明界定正义之不易。
⑦〔美〕本杰明·内森·卡多佐:《法律的生长》,刘培峰等译,贵州人民出版社2003年版,第48页。
⑧参见〔美〕布赖恩·H·比克斯:《牛津法律理论词典》,邱昭继等译,法律出版社2007年版,第56页。
⑨参见〔美〕E·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第277页。
⑩〔德〕罗伯特·阿列克西:《法、理性、商谈——法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第197页。
“正义判断的基本内涵是与众不同的,依德来尔德看法,正义判断的对象是施与受。请求与拒绝,也就是一般法哲学上探讨的问题:利益和负担的分配和平衡。”参见陈妙芬:“法律正义的意义——一个思想史的初步尝试”,载《当代基础法学理论———林文雄教授祝寿论文集》,学林文化事业有限公司2002年版,第117页。
参见〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,沃尔夫序言;〔葡〕Carlos Alberto da Mota Pinto,法律翻译办公室译:《民法总论》,澳门大学法学院1999年版,第24页。
参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第485、406页。
徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第69页。
参见郭明瑞主编:《民法》,高等教育出版社2003年版,第16～17页。曲茂辉教授大体上亦采此项见解,他认为,公平原则包括三方面的内容:(1)民事主体有同等的机会参与民事活动,行使和实现自己合法的民事权利。(2)在民事主体享有权利、承担义务和责任上,体现公平原则,兼顾各方当事人的利益。(3)法院在处理民事案件时,应贯彻公平的原则。参见曲茂辉主编:《中国民法》,法律出版社2009年版,第33页。
魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2006年版,第31页。
参见马俊驹、余延满:《民法原论》(第3版),法律出版社2007年版,第38页。
赵汀阳:《论可能生活》,中国人民大学出版社2004年版,第183页。
〔法〕雅克·格斯廷:“作为经济贸易的契约”,载埃里克·布鲁索、让·米歇尔·格拉尚编:《契约经济学理论和应用》,王秋石等译,中国人民大学出版社2011年版,第86、87、87、86页。
〔德〕拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第61页。
Canaris:“民事法的发展及立法”,林美惠译,载《台大法学论丛》第28卷第三期,第342页。
苏俊雄:《契约原理及其适用》,中华书局1978年版,第150页。
〔英〕哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第170、220页。
〔加〕欧内斯特·J·温里布:《私法的理念》,徐爱国译,北京大学出版社2007年版,第223页。
〔美〕麦金泰尔:《谁之正义?何种合理性?》,万俊人等译,当代中国出版社1996年版,第148页。
参见〔美〕布赖恩·H·比克斯:《牛津法律理论词典》,邱昭继等译,法律出版社2007年版,第47页。
〔美〕亨利·马瑟:《合同法与道德》,戴孟勇、贾林娟译,中国政法大学出版社2005年版,第62页。
较具体的分析,可参见易军:“民法公平原则新诠”,载《法学家》2012年第四期。
刘燕:“等价有偿原则的计算——三联重组郑百文的成本分析”,载《中外法学》2001年第三期。
赵万一:《民法的伦理分析》,法律出版社2003年版,第84页。徐爱国亦采此项见解。他认为,公平之“平”,不是平等原则所强调的过程平等,而是达到平等之结果,也就是平等的结果。参见徐爱国:“重新解释侵权行为法的公平责任原则”,载《政治与法律》2003年第六期。
龙卫球:《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年版,第61、61页。
巫国平:“司法视角下的公平原则探析”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第31卷),法律出版社2004年版,第29、25页。
姚大志:“分配正义:从弱势群体的观点看”,载《哲学研究》2011年第三期。
〔英〕哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第127、4页。
Canaris:“民事法的发展及立法”,林美惠译,载《台大法学论丛》第28卷第三期,第353页。
卡纳里斯指出,“德国民法典中形式的或程序的公正标准占明显优势。”“在契约正义的观点下,程序正义与程序工具较受偏好。”“在以合同自由为其基础之一的法律秩序中,不仅等价原则,而且合同公正原则上都具有基本的程序特征。也就是说,如果确是谈及合同公正,则首先所指的非为是否符合某种内容规定,而是以‘对心甘情愿者不存在不公正’之原则为基础。”参见〔德〕卡纳里斯:“债务合同法的变化,即债务合同法的‘具体化’趋势”,张双根译,载《中外法学》2001年第一期。“无论是契约自由或契约正义,都应被理解为与竞争原理具有密切关系。明显地这也可以说正是“程序的解决”的典型。因为竞争只和程序有关,无涉于其结果(虽然保护竞争这样的政策决定自身属于非常实质的东西)。”参见Canaris:“民事法的发展及立法”,林美惠译,载《台大法学论丛》第28卷第三期,第350页。
〔德〕卡纳里斯:“债务合同法的变化,即债务合同法的‘具体化’趋势”,张双根译,载《中外法学》2001年第一期。
〔德〕齐佩利乌斯:《德国国家学》,赵宏译,法律出版社2011年版,第348页。
杜景林:“德国新债法法律行为基础障碍制度的法典化及其借鉴”,载《比较法研究》2005年第三期。
参见刘士国:《中国民法典制定问题研究》,山东人民出版社2003年版,第68～69页。
参见陈历幸:《民法的理念与运作》,上海人民出版社2005年版,第211页。
沃尔夫指出,“一个人的个人所有权禁止他人对财产做他所愿意做的事。财产的占有人使人们曾经可以自由做的事变成了非法。这就是说,财产的占有人将不干涉的新的责任强加于人们,将新的义务强加于他们。除非有人坚持不经过所有受到这种占有影响的人的同意无人可以占有财产,否则这些义务经常在人们没有同意的情况下强加于他们。”参见〔英〕乔纳森·沃尔夫:《诺齐克》,王天成、张颖译,黑龙江人民出版社1999年版,第114页。
〔英〕亚当·弗格森:《道德哲学原理》,孙飞宇、田耕译,上海世纪出版集团、上海人民出版社2003年版,第111页。
〔德〕卡尔·白舍客:《基督宗教伦理学》(第二卷),静也等译,三联书店2002年版,第264～267页。
〔美〕诺齐克:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1991年版,第156页。
〔德〕莱茵荷德·齐柏里乌斯:《法学导论》,金振豹译,中国政法大学出版社2007年版,第56页。
〔德〕卡纳里斯:“欧洲大陆民法的典型特征”,郑冲译,载孙宪忠主编:《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003年版,第44页。
基本信息:
DOI：10.14167/j.zjss.2012.10.017
中图分类号:D913
引用信息:
[1]易军.民法公平原则理论之检讨与反思[J].浙江社会科学,2012,No.194(10):51-57+157.DOI:10.14167/j.zjss.2012.10.017.
基金信息:
国家社会科学基金项目(07CFX018);; 中国政法大学青年教师学术创新团队资助项目的成果形式之一
2012-10-15
2012-10-15