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"网购书被查案"之先行登记保存属于行政强制措施,具有进行实质审理的必要性。该行为的合法性认定应在明确行为性质的基础上,围绕争议焦点及其法律规范要件,从实体和程序两方面进行判断。从实体上看,被告暂时限制了原告对书籍的使用权,对原告个人利益产生了直接的、现实的影响;但个人利益的损失与可获取的加总起来的公共利益相比显得微不足道,故该限制没有逾越法律上的界限,属于正当必要。从程序上看,对原告采取先行登记保存证据的检查手段时,必须达到嫌疑事实具有一定确实程度的证据证明标准,以及符合法定期限和告知义务等要求;而现可获得的确定事实并不能排除行政行为的程序违法性。
Abstract：The preservation act in advance of this case belongs to the administrative compulsory measures with the necessity of real trial.Its legitimacy identification should center on the related disputes and its legal normals on the basis of defining the behavior nature, making judgment from the substantive and procedural aspects. From the perspective of the substance, the defendant temporarily restricted the plaintiff's right to use the books, which had a direct and realistic impact on the personal interests of the plaintiff. But the loss of individual interests is insignificant compared with the public interest that can be acquired, so the restriction does not go beyond the legal boundaries and is justified. From the procedural point of view,the plaintiff must achieve a certain degree of evidence to prove the truth of the suspected facts before taking the preservation action in advance,as well as meet the statutory deadline and the requirements of the obligation to inform. However,the administrative action in this case can't be excluded from the procedural violation according to the determinable facts that can be obtained.
(1)见《宁波市北仑法院(2016)浙0206行初第9号行政裁定书》。
(2)来源于微信公众号《警事网语》:《驳一驳袁裕来律师在淘宝网购买港台图书被查扣事件的行政起诉状》,2016年3月6日。
(3)来源于微信公众号《碧剑说法》,吴有水:《法律不是用来这样曲解的---谈谈袁裕来被查的那些事》,2016年3月7日。
(4)这几个概念在实务中确实容易被混淆,所以经常导致执法人员假借“先行登记保存”的名义,而行“扣押”之实。有关它们的概念差异及行为界限后文将详细述及。
(5)参见孟凯:《浅谈先行登记保存和行政强制措施》,《城市管理与科技》2014年5月;黄曙光、顾小燕:《先行登记保存措施的非强制性释疑》,《中国工商管理研究》2013年6月。
(6)姜玲、李向阳、付国华:《先行登记保存的合法性审查》,《人民司法·案例》2008年第24期,第103页。
(7)叶必丰:《具体行政行为的法律效果要件》,《东方法学》2013年第2期。
(8)相反,如果一个行为没有针对行政相对人设定、变更、消灭或者确认某种权利义务,或没有期望获得法律保护,则该行为就不是法律行为,自然也就缺少具体行政行为的要件。参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第183页。
(9)(11)魏磊:《先行登记保存之不可诉》,《法学杂志》2006年第4期。
(10)参见汪应明、李清伟:《论行政事实行为的法律规制》,《求索》2011年第9期;陈晋胜:《行政事实行为研究》,知识产权出版社2010年版,第171~235页;杨勇萍:《行政事实行为比较研究》,《法学评论》2002年第2期等论著对行政事实行为的界定。
(12)相同观点亦可参见李先龙、李先赋:《先行登记保存行为可诉性及其立法完善---与魏磊先生、张弘副教授商榷》,《法学杂志》2007年第4期。
(13)《行政强制法》第二条规定,“行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。
(14)胡建淼:《关于〈行政强制法〉意义上的“行政强制措施”之认定---对20种特殊行为是否属于“行政强制措施”的评判和甄别》,《政治与法律》2012年第12期。
(15)实际上,“查扣”并不是一个严谨的法律概念,人们在口头上使用它,是作为查封和扣押的简称。但因查封针对的对象是不动产,且是原地实施,与本案实际不符,故其对应的法律概念应该是行政强制措施中的扣押。
(16)胡建淼教授也持这一观点,参见《关于〈行政强制法〉意义上的“行政强制措施”之认定---对20种特殊行为是否属于“行政强制措施”的评判和甄别》,《政治与法律》2012年第12期。
(17)《出版管理条例》第7条规定:“出版行政主管部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报,对涉嫌违法从事出版物出版、印刷或者复制、进口、发行等活动的行为进行查处时,可以检查与涉嫌违法活动有关的物品和经营场所;对有证据证明是与违法活动有关的物品,可以查封或者扣押。”
(18)于学信:《“证据先行登记保存”和“暂扣”作为行政强制措施的若干问题》,《山东审判》2012年第6期。
(19)根据《行政强制法》第10条,法律和行政法规可以设定《行政强制法》第9条明列的行政强制措施种类,即(一)限制公民人身自由;(二)查封场所、设施或者财物;(三)扣押财物;(四)冻结存款、汇款等之外的“其他行政强制措施”。
(20)也称狭义上的“诉的利益”,或“权利保护必要性”。外国法的“权利保护的必要性”理论认为,法院应以原告实施诉讼的利益为基础,结合考虑被告的应诉负担和其他人利用诉讼制度的机会等因素后,综合判断是否存在足以让法院对请求作出审理的具体实际利益;任何诉讼若无权利保护必要性或实效性,法院则不予审理和判决,否则纯粹是对司法资源的浪费并会导致诉权的滥用。参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第386页;[日]原田尚彦:《诉的利益》,石龙潭译,中国政法大学出版社2014年版,第1~2页。“权利保护必要性”作为行政诉讼要件的基本定位也已在我国审判实务中得到确认。最高人民法院在驳回《潘爱凤诉台前县人民政府、濮阳市人民政府等房屋行政登记及行政复议案》的行政裁定书[(2017)最高法行申357号](2017年3月23日)中认为,“所谓驳回起诉,是为了不使不符合法定条件或者没有权利保护必要的起诉进入实体审理”。同时,最高人民法院在《高文香、高文河等与天津市人民政府不履行行政复议法定职责案》的行政裁定书[(2016)最高法行申4989号](2016年12月26日)中也重申,“诉最终能否获得审理判决还要取决于诉的内容,即当事人的请求是否足以具有利用国家审判制度加以解决的实际价值和必要性”。
(21)参见[日]高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第283页。我国有学者将诉的利益本质理解为“国家利益与当事人利益在民事诉讼上的平衡与协调”。杨军:《诉的利益研究》,北京交通大学出版社2014年版,第68页。
(22)[日]山木戸克己「訴えの利益の法的構造」『手続法の理論と実践下巻―吉川大二郎博士追悼論集』(法律文化社、1981年)67頁参照。转引王贵松:《论行政诉讼的权利保护必要性》,《法制与社会发展》2018年第1期。
(23)以“明显性”标准来判断“权利保护必要性”,有利于控制法院的恣意,防止以客观诉讼利益为由抽空原告的主观性诉讼利益的,正如德国行政法精辟地论述:“原告起诉所追求的‘真正的’目的何在,原则上对法秩序是无关紧要的;权利无须一定要是为权利本身而去实现,权利的主张---或屈服让步或放弃---毋宁是得为其他的目的,而去评价该目的,并不是法的事情。”[德]Erich Eyermann und Ludwig Frhler:《德国行政法院法逐条释义》,陈敏等译,“司法院”2002年版,第193页。
(24)该内容为原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2015]9号)第45条第8项的规定,该司法解释已被最新的司法解释即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释[2018]1号)所取代,但相同内容仍出现在新司法解释的第69条第8项里。
(25)Konrad Hesse,Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundersrepublik Deutschland:20 Auf.Heidelberg:C.F.Müller Verlag,1999,S.165.
(26)参见文鸿柱著,林秋山译:《韩国的宪政制度》,民国大会宪政研讨委员会编印,1986年,第121页。
(27)如果说执法人员干预了购书流程的如下环节:对图书的评价、向淘宝卖家询问相关信息、买家选择物品属性、数量等和卖家确认物品属性、数量等,这样就有侵犯相对人通信自由和通信秘密的嫌疑。
(28)参见吴宏耀:《美国刑事诉讼法精解(第一卷)》,北京大学出版社2009年版,第139页。
(29)R.v.Ministry of Defence,ex Parte Smith(1996)Q.B.517(C.A.).该案审查的是军队制定的开除同性恋士兵的决定。
(30)R.v.Ministry of Defence,ex Parte Smith(1996)Q.B.517(C.A.),554.
(31)参见《湖南省行政程序规定》第4条,《山东省行政程序规定》第5条,《汕头市行政程序规定》第4条,《江苏省行政程序规定》第5条。当然,这些实证法规范在将比例原则入法时都忽略了“平衡性”的子原则,有断章取义之嫌。实际上,比例原则不仅要求行政措施能够实现(或至少有助于实现)法律目的,更要求为实现法律目的采取的行政措施对人权的损害须最小,而且必须得失平衡。如果一个行政行为为追求公共利益的目的虽合法,侵害手段也最轻,但所维护的公共利益与个人利益的侵害相比得不偿失,即行政措施对个人权利损害更大,或者实现的公共利益小于个人权益,那么,这样的行政措施,虽符合法律目的,手段也是合理的,但肯定是不成比例的。以上相同见解亦可参见杨登峰:《从合理原则走向统一的比例原则》,《中国法学》2016年第3期。
(32)从社会功利主义的观点来看,公共利益并不是抽象的整体概念,而是这个社会中所有人的个人利益之和。国家促进公共利益,就是要采取措施(包括立法、行政和司法等活动)来实现社会“最大多数人的最大幸福”。因此,国家为保护公共利益和个人权利(利益)遇到相互冲突的利益时,应该衡量不同利益(权利)的价值高低。类似观点亦可参见夏勇:《权利哲学的基本问题》,载《法学研究》2004年第3期。
(33)在司法审查实践中,只有财产权密切关涉到个人生存或人格的自由而充分实现时,财产权就得到积极保护;反之,当财产权带有“去个人性”或社会性特征时,财产权就受到消极保护。换言之,财产权是否交错粘合人格权的内容决定财产权审查程度的高低。相同观点亦可参见张翔:《机动车限行、财产权限制与比例原则》,《法学》2015年第2期。
(34)转引自季卫东:《法律程序的意义》,《中国社会科学》总第79期。
(35)关于行政机关实施行政强制措施必须遵循的程序,《行政强制法》第18条规定::(一)实施前须向行政机关负责人报告并经批准;(二)由两名以上行政执法人员实施;(三)出示执法身份证件;(四)通知当事人到场;(五)当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径;(六)听取当事人的陈述和申辩;(七)制作现场笔录;(八)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章,当事人拒绝的,在笔录中予以注明;(九)当事人不到场的,邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章;(十)法律、法规规定的其他程序。
(36)根据原告的行政起诉状,被告(文化广播出版局)接受记者采访时说:“具体的,还有线索那边,要问公安,是公安要我们一起过去,联合行动。”
(37)根据《行政诉讼法》第74条第2款规定,行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的,人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为。
基本信息:
DOI：10.14167/j.zjss.2018.04.006
中图分类号:D920.5;D923.41
引用信息:
[1]何永红,郑培玮.先行登记保存行为的合法性认定——网购书被查案的规范分析[J].浙江社会科学,2018,No.260(04):46-54+61+157.DOI:10.14167/j.zjss.2018.04.006.
2018-04-15
2018-04-15