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互联网时代,准确定位大数据侦查是有效控制犯罪和保障公民基本权利的要求。以数据为核心的大数据侦查不管是在理念上还是在功能上都无法对以信息为核心的传统侦查进行颠覆并替代。从强制性侦查措施"是否侵犯公民基本权利"的界定标准以及域外大数据侦查的立法经验来看,大数据侦查本质上应是一种强制性侦查措施,但我国现有法律规定尚未将其纳入强制性侦查措施且缺乏有效监督。根据合法性原则和比例原则,有必要以公民基本权利保护为核心构建大数据侦查的法律规制体系。
Abstract：In the Internet era, the accurate positioning of big data investigations is the requirement of effective control of crime and protection of basic rights of citizens. No matter in concept or function, the data-centered big data investigations cannot subvert and replace the information-centered traditional investigations. Base on the definition standard of "whether the compulsory investigation measures violate the basic rights of citizens" and the legislative experience of overseas, big data investigations should be a compulsory investigation measure in essence, but it has not been included into the compulsory investigation measures in the existing law of China and lack of effective supervision. According to the principle of legality, the principle of proportionality, and focusing on the protection of basic rights of citizens, it is necessary to construct the legal regulation system of big data investigations.
(1)胡铭主编：《聚焦智慧社会：大数据方法、范式与应用》，浙江大学出版社2018年版，第1页以下。
(2)杨婷：《论大数据时代我国刑事侦查模式的转型》，《法商研究》2018年第2期，第29页。
(3)樊崇义、张自超：《大数据时代下职务犯罪侦查模式的变革探究》，《河南社会科学》2016年第12期，第43页。
(4)Jennifer Rowley,”The wisdom hierarchy:representations of the DIKW hierarchy”,Journal of Information Science,2007,33(2),170~174.
(5)胡铭：《电子数据在刑事证据体系中的定位与审查判断规则》，《法学研究》2019年第2期。
(6)王爱立主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2018年版，第237页。
(7)孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第24页。
(8)[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第52页。
(9)谢佑平、万毅：《刑事侦查制度原理》，中国人民公安大学出版社2003年版，第226页。
(10)孙长永：《强制侦查的法律控制与司法审查》，《现代法学》2005年第5期，第73页。
(11)(18)[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第273、71页。
(12)美国宪法第四条修正案是美国权利法案的一部分，旨在禁止无理搜查和扣押，并要求搜查和扣押状的发出有相当理由的支持。即人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依照合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。
(13)《欧洲人权公约》第8条规定：“人人有权享有是自己的个人及家庭生活、家庭和通信得到尊重的权利。公共机构不得干预上述权利的行使，但是依照法律规定的干预以及基于在民主社会中为了国家安全、公共安全或者国家的经济福利的利益考虑，为了防止混乱或者犯罪，为了保护健康或者道德，为了保护他人的权利和自由而有必要进行干预的，不受此限。”
(14)相关案例参见Niemietz v.Germany,no.13710/88,ECHR 16 December 1992;P.G.and J.H.v.the United Kingdom,no.44787/98,ECHR 25 September 2001.
(15)相关案例参见Shimovolos v.Russia,no.30194,ECHR,28 November 2011.
(16)宗玉琨译注：《德国刑事诉讼法典》，知识产权出版社2013年版，第53~55页。
(17)张新宝:《从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排》，《中国法学》2015年第3期，第38页。
(19)王利明：《隐私权概念的再界定》，《法学家》2012年第1期，第110页。
(20)《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条规定：“网络用户或者网络服务提供者利用网络公开自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息，造成他人损害，被侵权人请求其承担侵权责任的，人民法院应予支持。”《民法总则》第111条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”
(21)参见法律出版社法规中心编：《中华人民共和国刑事诉讼法（注释本）》第54条，法律出版社2019年版，第42页。
(22)胡铭：《技术侦查:模糊授权抑或严格规制》，《清华法学》2013年第6期。
(23)《公安机关办理刑事案件程序规定》第173条第2、3款规定：“对于审查中发现案件事实或者线索不明时，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查。初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。”《人民检察院刑事诉讼规则》第173条也作出了关于初查的类似规定，但重点强调了不得采取技术侦查措施。
(24)孙谦：《刑事侦查与法律监督》，《国家检察官学院学报》2019年第4期。
(25)程雷：《大数据侦查的法律控制》，《中国社会科学》2018年第11期。
(26)胡适：《容忍与自由》，中国画报出版社2013年版，第239页。
基本信息:
DOI：10.14167/j.zjss.2019.12.003
中图分类号:D925.2
引用信息:
[1]胡铭,龚中航.大数据侦查的基本定位与法律规制[J].浙江社会科学,2019,No.280(12):12-20+155.DOI:10.14167/j.zjss.2019.12.003.
基金信息:
国家社科基金重大项目“深化司法体制改革和现代科技应用相结合的难点与路径研究”（18ZDA137）;; 浙江省哲学社会科学规划课题“复合式中国释宪机制研究（15NDJC015Z）的阶段性成果;; 浙江大学“人工智能与法学”专项的资助
2019-12-15
2019-12-15