浙江社会科学

参考文献

①“事业组织”这个概念区别于“事业单位”,应能包含现有的《社会团体登记管理条例》与《民办非企业单位登记管理暂行条例》中所指的社团与民办非企业单位。“事业单位”专指国家全额出资设立的社会公共服务组织,这是国家办事业的保留。

②国际上的一些通行观念,参见[美]莱斯特·萨拉蒙等著:《全球公民社会———非营利部门视界》,贾西津、魏玉等译,社会科学文献出版社2002年版。

③“公共责任”与公共权能是一致的,只有当这一责任对于相对人在宪法和法律上的个体权利具有重要的影响,并且需要公权力包括国家的公权力和社会自治中高度的公权力进行一定调整,以保证该责任的实施的时候才可以被纳入公法调整范围。参见:MarkRobinson&IanHarvey,“privatelawvs. publiclaw: issuesingovernmentli ability,”ApaperdeliveredataBLECConference“GovernmentLiability,IssuesinPublicLaw:4thAnnualWork shop”inMelbourneon4May,1995 andinSydneyon11May,1995。文中指出寻找公私法的界限,一个关键点在于确定“公共责任”publicduty。这种思路对于公共责任的提出以引导公私法的认识无疑是有积极性的。

④参见马建川、翟校义著:《公共行政原理》,河南人民出版社2002年11月版,第3页。

⑤⑥参见[德]哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年11月版,第8、8页;杨建顺著:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第300、329页;陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年10月版,第27、29页。

⑦参见[英]亚力克斯·卡雷尔:《宪法与行政法》(朗文·培生法学基础系列·影印本),法律出版社2003年版,第271页。

⑧参见李景鹏:《关于NGO若干问题的探讨》,载范丽珠主编:《全球化下的社会变迁与非政府组织(NGO)》,上海人民出版社2003年版,第143~156页。

⑨马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2004年版,第211页。

⑩陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司1999年6月版,第233页。

所谓营造物(oeffentlich-rechtlicheAnstalt),依德国学者OttoMayer之见,系指“掌握于行政主体手中,由人与物作为手段之存在体,持续性地对特定公共目的服务”。OttoMayerDeutschesVerwaltungsrecht,1Bd,3.Au fl.,S.268.,转引自吴庚著:《行政法之理论与实用》(增订三版),三民书局1993年版,第160页。在本文的理解中,公营造物包括国家公营造物(包括事业单位)、社会公营造物(如民间所办的不以营利为目的的学校、医院、博物馆等)。社会公营造物是第三部门组织的一种形态。

所以德国、台湾也有这样的认为:在学校考试成绩证明中之个别成绩,有认为如具有重要决定性质者,即属行政处分。参见Vgl.Eyermann/Fr hler.VwGO.9.Aufl.1988.§42Rn.85.台湾的司法院大法官指出“各级公私立学校依有关学籍规则或惩处规定对学生所为退学或类此之处分行为,足以改变其学生身份及损害其受教育之机会,此种处分行为应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分,并已对人民宪法上受教育权有重大影响。人民因学生身份受学校之处分,得提起行政争讼,应就其处分内容分别判断。如学生所受处分仅为维持学校秩序、实现教育目的所必要,且未侵害其受教育之权利者(例如记过、申诫等处分)。除循学校内部申诉途径谋求救济外,尚无许其提起行政争讼之余地。反之,如果学生所受者为退学或类此之处分,则其受教育之权利已受侵害,自然许其于用尽校内申诉途径后,依法提起诉愿及行政诉讼。”参见陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司1999年6月版,第246页。

参见俞可平主编:《治理与善治》,社会科学文献出版社2000年版,第1~15页。

王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第24页。

法国德国分别以权限争议法庭和共同评议会为代表,更值得一提的是德国基本法19条第四项称为“法律保护无缺漏条款”,任何人受公权力侵害的时候,如果没有其他法院有管辖权,可向普通法院起诉。参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第566页;翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾大学法学丛书,台湾大学1982年第4版,第465页以下。其实行政法院与普通法院的划分并不是最重要的事,公私法的划分也并非最重要的,这些都是路径问题,重要的是公民存在权利救济的真空,怎样补足。我国目前还没有这样的制度设计。