浙江社会科学

参考文献

(1)该说法源自德国法学家施特尔策尔、施陶布等人。参见[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第64页之注释(1)。在我国也有类似的更彻底化的说法---“证明责任之所在，败诉之所在”。该流传广泛的说法虽未必精准，但形象化地反映了证明责任分配在诉讼中的重要地位。

(2)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

(3)德国1888年《民法典》第一部草案第193条：主张请求权者应当证明其理由所必要的事实。主张请求权的消除或效果不发生者，应当对消灭或效果不发生理由所必要的事实进行证明。草案二读时将其删除。草案的二读记录则明确表明了立法者的意图---虽然予以删除，但该条文仍是有效的基本规则：“有人提出申请：删除第193条。申请被采纳，人们认为该条的规定是当然成立的，因为该条仅仅包含了逻辑学的基本原理，因此不包含法定的请求权内容，（因此不写进法律条文）也不会被误解。”德国民法典第一草案二读记录：Bd.I,1897,S.259(=Mugdan,S.815.），转引自[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第318页。

(4)王利明：《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》，《中国法学》2000年第4期，第100页。

(5)Nagel/Gottwald,Internationales Zivilprozessrecht,6.Auflage 2007,§9 Rn.64ff.

(6)Christian von Bar&Eric Clive,Principles,definitions and Model Rules of European Private Law of Reference.2009by Sellier.European law publishers Gmb H,Munich.p.2879.

(7)崔建远:《编纂民法典必须摆正几对关系》，《清华法学》2014年第6期，第51页。

(8)此处仅指以显明的方式进行证明责任分配表述的规范，因为从严格意义上讲，每一条权利规范本身都隐含一条证明责任分配规范。

(9)当然，《侵权责任法》中的证明责任规范并非都是证明责任倒置规范。如有关“受害人故意”之免责事由的证明（如第70条民用核设施致人损害，第71条民用航空器致人损害，第72条高度危险物致人损害，第73条高度危险作业致人损害，第78条饲养的动物致人损害等），即本应属于侵权人证明的范畴，并非属于倒置规定。

(10)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《民事诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2012年版，第33页、64页、146页、362页等。

(11)正反表述的问题在我国的民事立法中并不罕见，如《物权法》第9条，《道路交通安全法》第76条第1款、第2项，《侵权责任法》第10条，等等。

(12)在目前的立法现状下，该问题似乎只能通过对第143条的解释进行解决，即将该条仅仅作为一种宣示性、原则性的规范，而不作为裁判规范。进或借用莱昂哈特的“全备说”理论，将行为能力等要件作为一种一般性要件，在诉讼中作为已进行默示主张，无需进行明确的主张和证明。

(13)李浩：《民事行为能力的证明：对一个法律漏洞的分析》，《中外法学》2008年第4期，第565页。

(14)具体的学说和观点有很多，可粗分为两种：一是一般规定（规则）说，认为第78条确立了动物致害责任的一般规则。即使是特殊类型的动物致害责任（78条以下条文），除非有特别的规定或者按照法律的精神可以作不同的解释，否则都适用动物致害的一般规则。参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第390页；周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第402页；高圣平主编：《中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例》，法律出版社2010年版，第743页；等等。二是一般条款说，认为第78条是对动物致人损害责任一般条款的规定，适用于一般情形下的饲养动物致人损害情形，也即《侵权责任法》第十章未特别列举规定（78条以下条文）的饲养动物损害责任情形。参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第320~321页。

(15)《民法典侵权编》二审稿对此作了部分修正，对该问题做了部分明确。其中第1021条（原《侵权责任法》第79条）规定：违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但是能够证明损害是因被侵权人故意造成的，可以减轻责任。但《民法典侵权编》第1020条与第1021条之间，在逻辑上仍然存在《侵权责任法》第78条与第79条之间的问题。另，本文所讨论的其他法律条文，除了特别说明的外，就收入《民法典》草案中的而言，目前未见有实质性的修改。故本文的讨论仍以原法律条文为据，对《民法典》草案中的情形不再赘复。

(16)张尧：《论饲养动物损害责任——以〈侵权责任法〉第79条为分析对象》，《政治与法律》2013年第6期，第37~38页。

(17)就第78条和第79条而言，其实质含义和逻辑关系用一个法条予以表述就是：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任，但违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，不在此限。

(18)“旅客自身健康原因造成”与“旅客故意、重大过失造成”同作为抗辩事由之一种，按照证明责任分配的一般规则，应由抗辩方即承运人一方承担证明责任。如果说此处将“旅客自身健康原因造成”的要件特意进行倒置分配给旅客的话，在逻辑上很难说得通。这样一来，在每一个案件中，旅客在行使损害赔偿请求权的时候都必须先证明损害非因“自身健康原因造成”。一者较之由承运人证明系“旅客自身健康原因造成”，旅客对消极事实的证明会困难得多；二者在诉讼中将一种例外情形普遍化，也是对司法资源的浪费。假设立法者真要进行这样的分配，那么在条文表述上也不宜用现在的“但……”的模式，由“但”所引起的是一个新的法律规范（权利妨碍规范）。应表述成“承运人应当对运输过程中旅客非因自身健康原因造成的伤亡承担损害赔偿责任。”这样的话，“非因自身健康原因”就成为权利发生规范中的一个构成要件。

(19)王利明：《侵权责任法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2010年版，第414页。

(20)司法解释中的此处用语不太规范，其实应是“借贷关系未被消灭”。被告抗辩“已经偿还借款”，其前提就是借贷关系的成立。因此，在被告作此抗辩后，原告不需再对“借贷关系成立”承担证明责任，而是要证明“借贷关系未被消灭”。

(21)当然，这里涉及到法律与社会的关系问题。法律是要更多地去适应当下社会还是更偏重于改变社会？不同的价值选择就会有不同的立法倾向。在民间借贷问题上，如果倾向于通过法律引导“人情社会”向“契约社会”转变，那么就会对出借人苛以更高的注意义务和形式要件的要求。

(22)(27)谌宏伟：《“规范说”与中国民事立法》，《北大法律评论》2014年（第15卷）第1辑，第290~291、289页。

(23)参见最高人民法院民事审判第一庭:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第23~24页。

(24)王德新：《民法典与民事诉讼法的协同构建》，《河南社会科学》2016年第1期，第57页。

(25)另外，关于证明责任的抽象分配原则，虽然在《民法总则》未作规定，但这并不意味着在分则中没有补救的余地。考察域外相关立法例，也有在民法具体领域（一般是债法）中对一般规则进行规定的先例。如法国《民法典》第1315条：请求履行义务的人必须对其进行证明。相反，主张免除义务的人，必须证明履行或者证明他的义务消灭的事实；西班牙《民法典》第1214条：请求履行义务的人要对该义务证明，用义务的消灭来反驳的人，要对义务的消灭证明。虽然这两个条款都是对债法领域的规定，但在上述两国，不论是学术界还是实务界，都将其作为适用于整个《民法典》的通用规则。

(26)姜世明：《举证责任与真实义务》，厦门大学出版社2017年版，第11页。

(28)霍海红：《证明责任配置裁量权之反思》，《法学研究》2010年第1期，第101页。

(29)罗筱琦：《证明责任分配与要件事实理论——兼议我国传统民法规范的转换》，《河北法学》2006年第9期，第30页。

(30)王雷：《民法证据规范论》，《环球法律评论》2015年第2期，第89页。张卫平教授在强调编纂民法典时需要从民事诉讼法视角加以特别关注的内容中，其中有一项就是“在证明方面，相关的法律推定需要实体法的具体明确规定，以减少事实认定的困难。”参见张卫平：《民法典与民事诉讼法的连接与统合---从民事诉讼法的视角看民法典的编纂》，《法学研究》2016年第6期，第36页。

(31)Münch Komm/Prütting,ZPO(2008），§286Rn.114。转引自周翠：《〈侵权责任法〉体系下的证明责任倒置与减轻规范——与德国法的比较》，《中外法学》2010年第5期，第715页。

(32)在最高人民法院就证据制度问题所进行的多次调研中，“举证责任分配都是各地法院反映的首要问题。”参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《民事诉讼立法背景与观点全集》，法律出版社2012年版，第362页。