浙江社会科学

参考文献

(1)(43)[法]卢梭：《论人类不平等的起源与基础》，李常山译，商务印书馆1982年版，第123、111页。

(2)“La propriété,c’est le vol.”有关这一论断，参见P.J.Proudhon,What is Property,Edited and Translated by Donald.R.Kelly and Bonnie G.Smith,CUPL Press,2003(reprint),pp.13~16.

(3)Leo Tolstoy,What is to be Done?New York:Thomas Y.Crowell and Company,1899;转引自Laura S.Underkuffler,The Idea of Property-Its meaning and power,Oxford,2003,p.1.

(4)Brian Tierney,“Historical Roots of Modern RightsBefore Locke and after”,in Rethinking Rights-Historical,Political,and Philosophical Perspectives,Missouri,2009,pp.34~57.

(5)关于圈地运动发生的时间、地点、原因、结果等，参见侯建新：《圈地运动的先声：中世纪西欧大垦荒》，载《史学集刊》2018年第5期，第34~41页；关于圈地运动时期土地和森林财产权的结构变化，参见胡怀国：《英国共享土地的利用方式及其时代变迁》，载《学术研究》2018年第11期，第98~107页。

(6)关于欧洲殖民者如何将美洲描述为野蛮和落后并以此正当化其殖民目的，参见何文华：《地理大发现时代欧洲建构的“美洲形象”》，载《学术论坛》2011年第10期，第101~105页。

(7)吴国华:《西进运动对美国社会发展的影响》，载《青春岁月》2018年第21期，第225~227页。

(8)李程程：《“闯关东”带来的东北地区自然资源与环境变迁》，载《牡丹江大学学报》2019年第11期，第7~10页。

(9)Dominium一词一般被译为所有权；关于财产权的讨论在很多场合都涉及所有权制度的起源与早期所有权的一些特征，这是因为现代西方法律的所有权制度主要继受自罗马法，因而无论是罗马所有权制度逐渐走向个人化的发展过程还是其所有权的制度特征与权利结构都是相关论题的起点。在作为现代法律之楷模的《民法大全》（Corpus Iuris Civilis）中，大量关于所有权的论述充分展现出其作为一个技术概念的特征。然而，罗马法的所有权并非一开始就以这种面貌出现的。学者认为，支配制度的前身应为更早的家父(pater familia)制度。在早期的罗马社会中，就像其他古代社会一样，社会组织模式与权力结构都还比较原始，都是由部落到氏族再到家庭这种以血缘关系为纽带的权力组织模式。“家庭”成员服从于家长，即“家父”（paterfamilias）。这里的关键是，罗马家庭都有自己的法，而家父几乎对其家庭的一切事务都享有无限制权力。由于上述特征，有人甚至将这种力量描述为部族首领对其领土所行使的一种政治或主权的力量。参见Pietro Bonfante,Corso di Diritto Romano,II,Sezione I,Roma,1926,p.208~217。这是因为，按现代政治理论，罗马的“家庭”具备政治组织的特征，而家父的权力则具备主权的特征：居民和领土。也有人对于主权和领土的解释不认同，但无论如何，农耕时期家父所行使的对家庭的全面权力是罗马所有权制度的真正起源。后来，这个混沌笼统的家父(paterfamilias)的权力因为所指向的对象不一样而被分解为数个概念：对妻子的权力是manus；对儿子的权力是patria potestas；对奴隶的权力是dominica potestas；对物的权力是dominium。从那个时候开始dominium就成了一个技术用语，而proprietas则是它的同义词。参见Max Kaser,Roma Private Law,Translated by Rolf Dannenbring,4th Edition,1984,University of South Africa,p.117。从古典时期开始，法学家们便不做区分地使用mancipium、dominium、proprietas和meum esse ex iure Quiritium来表示此种权利了。参见A.Santos Justo,Direito Privado Romano-III(Direitos Reais),Coimbra Editoral,1997,p.22.。

(10)早期罗马法的这一表达其实很有古希腊哲学的味道。亚里士多德以下的一段话就展现出与早期罗马法相似的认知结构：“全体的人们，在同时，对同一事物说这是我的或不是我的；纵然政治团体以统一为至善，苏格拉底这样的公式也不适用于作城邦的统一的标志。这里的全可以有两重意义：这可以是一个一个人的总数合而为全，也可以是集体地不分彼此之为全。苏格拉底在企求城邦划一性时毋宁要每一个人各别地都这样说。让各人各别地对同一人说这是我的妻或我的儿；让各人各别地对同一物说这是我的财产。”引自[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆2009年版，第48页。

(11)A.Santos Justo,Direito Privado Romano-III(Direitos Reais),Coimbra Editoral,1997,p.22.

(12)[古罗马]盖尤斯著：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第64页。

(13)《学说汇纂》（第一卷），罗智敏译，[意大利]纪蔚民核，中国政法大学出版社2008年版，第13页。

(14)关于尤斯与支配的融合以及正当性论题的转变，详见唐晓晴：《中国语境下的权利论题与罗马法尤斯（IUS）传统的变异》，载《交大法学》2020年第2期；关于阿奎那与正当性论题的巅峰，参见柯岚：《托玛斯·阿奎那与古典自然法的巅峰》，载《苏州大学学报(法学版)》2015年第2期，第47~48页。

(15)“不属于任何人之物，根据自然理性（ratio naturalis）归先占者所有。”引自[意大利]斯奇巴尼编：《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版，第61页。

(16)关于拓荒与征服的问题，罗马法的态度是明确的，193年，珀尔提那克斯（Publius Helvius Pertinax,126-193年）皇帝颁布了一个给阿拉伯和叙利亚行省的诏书，允许耕种弃田的人在两年后取得土地的所有权。感谢徐国栋教授帮助提供以上数据。

(17)(18)[意大利]斯奇巴尼编：《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版，第61、71页。

(19)侯建新：《圈地运动的先声：中世纪西欧大垦荒》，载《史学集刊》2018年第5期，第35页。

(20)从法律角度看，圈地运动所涉及的法律关系有很多不同形态，在封建制度的总框架下，有领主贵族圈占公共用地，有没收教会土地，有买断佃农土地的使用权等等。

(21)[英]托马斯·莫尔：《乌托邦》，戴镏龄译，商务印书馆1982年版,第43~44页。

(22)罗马法的“支配”或“所有权”概念等于“根据市民法，这是我的”；如果按照亚里士多德的思路(各人都个别地说这是我的)理解这一结构，那么罗马法的私有制基础就已经非常确定。参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆2009年版，第48~49页。

(23)Brian Tierney,“Historical Roots of Modern RightsBefore Locke and after”,in Rethinking Rights-Historical,Political,and Philosophical Perspectives,Missouri,2009,p.50.

(24)[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2009年版，第17~32页，即该书第五章《论财产》；当然，要深入理解洛克的财产权理论并不能孤立地看《政府论》的这一章，因为他的财产权理论是融入在其自然权利的框架内的，所以必须结合其《人类理解论》、《自然法论文集》等其他作品才能读出一个更完整的图像。

(25)(38)曹义孙：《洛克财产权及其起源理论评析》，载《中央政法管理干部学院学报》1999年第4期，第57页。

(26)他在《政府论》（下篇）的很多地方都提到了旧约圣经、圈地、印第安人等内容。参见[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2009年版，第17~32页。

(27)梁晓杰：《洛克财产权利的宗教伦理维度》，载《中国社会科学》2006年第3期，第15~17页。

(28)通过这些讨论，洛克也间接地与一系列罗马法传统思想发生对话与碰撞，有关内容详见[英]洛克：《自然法论文集》，商务印书馆2014年版，第3~11、35~71页。关于洛克与格劳秀斯和普芬多夫关系之分析，详见[澳]斯蒂芬·巴克勒：《自然法与财产权理——从格劳秀斯到休谟》，周清林译，法律出版社2014年版，第117~176页。

(29)John Locke,Two Treatises of Government,ed.Thomas Hollis(London:A.Millar et al.,1764),P.215.

(30)这一种共同享有是全面的，也是跨越时空的（从空间或对象上说，享有的是地球以及地球所产生的一切；从时间及受惠的主体而言，这一享有从人类被创造开始一直到永远，而且惠及其一切子孙后代）；这一宣示，足以彰显神的大爱以及“自然理性”的真理特质。

(31)“Lives,Liberties,and Estates,which I call by the general Name Property.”John Locke,Two Treatises of Government,ed.Thomas Hollis(London:A.Millar et al.,1764),305.

(32)Miguel Nogueira de Brito,A justificaq觔o da Propriedade Privada numa Democracia Constitucional,Almedina,2007,p.332~335.

(33)DJBP II.2.ii.4.。参见[澳]斯蒂芬·巴克勒：《自然法与财产权理论：从格劳秀斯到休谟》，周清林译，法律出版社2014年版，第37~38页。

(34)DJBP II.2.ii.5.。参见[澳]斯蒂芬·巴克勒：《自然法与财产权理论：从格劳秀斯到休谟》，周清林译，法律出版社2014年版，第38页。

(35)Samuel Pufendorf,De Jure Naturae et gentium libri octo,vol.2,Translated by C.H.Oldfather and W.A.Oldfather,Oxford,Clarenton,1934,IV.IV.5.

(36)Lawrence Becker,“The Labor Theory of Property Acquisition”,in The Jornal of Philosophy,Vol.73,No.18,Seventy-Third Annual Meeting American Philosophical Association,Eastern Division,1976,p.654.

(37)(44)[美]克里斯特曼：《财产的神话——走向平等主义的所有权理论》，张绍宗译，广西师范大学出版社2004年版，第84、108页。

(39)P.J.Proudhon,What is Property,Edited and Translated by Donald.R.Kelly and Bonnie G.Smith,CUPL Press,2003(reprint),p.53.

(40)Ibid,p.67.

(41)Ibid,pp.163~164.

(42)[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2009年版，第21页。

(45)Paulo Merêa,“Os jurisconsultos portugueses e a doutrina do‘mare clausum’”,in Novos Estudos de História do Direito,Barcelos,1937,p.19ss;Paulo Merêa,“Um aspecto da quest觔o Hugo Grócio-Serafim de Freitas(condi觭觔o do mar no direito Romano)”,in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,Vol.2,p.465 ss.

(46)Hugo Grotius,Mare Liberum,Oxford University Press,1916,p.24.

(47)John Salter,“Hugo Grotius-Property and Consent”,in Political Theory,Vol.29,No.4,2001,p.539.

(48)Richard Tuck,Natural Rights Theories-Their Origin and Development,Cambridge University Press,1979,p.61.

(49)John Salter,Hugo Grotius-Property and Consent,in Political Theory,Vol.29,No.4,2001,p.542.

(50)John Salter,“Hugo Grotius-Property and Consent”,in Political Theory,Vol.29,No.4,2001,p.545.然而，Grotius并没有将这一个结论推广到不动产（主要是土地），Grotius认为虽然土地不会因使用而被消耗殆尽，但土地可用作农作或放牧，而且世界上也没有足够的土地供所有人无限地使用，所以土地的使用也应该可以通过先占而排他的。

(51)Grotius,De Iure Belli,II.II.II.5.

(52)[荷]格劳秀斯：《战争与和平法》，何勤华等译，上海人民出版社2005年版，第409页。

(53)科斯的这些想法在其六十年代出版的《社会成本问题》一书中有较系统的综述，但将之称为科斯定理的则是另一位经济学家斯蒂格勒（George Stigler）。

(54)From the citation drawn by James M.Buchanan,“Property as a Guarantor of Liberty”,in Property Rights and the Limits of Democracy,The Locke Institute,1993,pp.49~50.

(55)James M.Buchanan,“Property as a Guarantor of Liberty”,in Property Rights and the Limits of Democracy,The Locke Institute,1993,pp.28 ss.

(56)(57)[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析（上册）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第40、42~43页。

(58)(59)[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆2009年版，第48~49、55、71页。