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"可以适用习惯"是法律对法院和法官的一项授权,藉此,法官在民事纠纷解决中获得"可以适用习惯"的自由裁量权。但这一自由裁量权的行使,必须以所适用的习惯"不得违背公序良俗"为限。这是法律在对法院和法官授权的同时,所做的义务性限制。这要求在学理上既需认真探究习惯问题,并对其做类型化处理,也需认真研究公序良俗问题,并同样对其做类型化处理。只有如此,才能方便法官按照"不得违背公序良俗"的规定来查明和适用习惯,最终以习惯为据,构建裁判规范,并在一定意义上体现司法的创造性——借助司法填补法律漏洞、完善法律体系,探索司法判例制度。
Abstract："Customs may be followed"means that laws endorse authority to courts and judges,whereby judges obtain the power of discretion of "customs may be followed". However, exercising this power has to be within the limit of the rule of "shall not violate public order and good customs".This is a kind of compulsory restriction imposed by the law on the court and the judge,which requires people not only explore problems of customs seriously but also categorize them at the level of science principle. Studying the problems of public order and good customs and categorizing them is also needed.Only by this can make judges identify and apply for customs in cases according to which they can build the criterion of judge in accordance with rules of"shall not violate public order and good customs". And it can embody creativity with the help of filling legal loopholes,improving judicial systems and exploring judicial precedent systems.
(1)王氏对习惯法和习惯的两分处理,在法国法学家笔下,被描述为习惯法和惯例的区别:“习惯法形成于惯例。它们可以通过法律授权,获得法律规则的效力,但是,只有习惯法可以形成法律规则……应该明确有别于惯例的习惯法的基本特征”;“习惯法以一个实质因素……和一个心理因素……的结合为前提”。其中实质因素是:“古老、固定、众所周知且一般的惯例”;心理因素则是:“依据一个强制性规则行事的信念”。参见王泽鉴:《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社2001年版,第57、58页。当然,论者也明确指出,在现实法律框架下,“这一传统分析今天已很难适用”,“很难严格使习惯法区别于惯例。”参见[法]雅克·盖斯坦等著:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第477页以下。
(2)(9)Richard E.Wagner,Apr,2002,Custom,Legislation and Market Order,The American Journal of Economics and Sociology,Vol.61,No.2:p.563,564.
(3)王德明主编:《〈孔子家语〉全译》,广西师范大学出版社1998年版,第419页。
(4)(5)(6)(7)(12)[俄]康·德·乌申斯基:《人是教育的对象——教育人类学初探(上卷)》,郑文樾译,人民教育出版社2007年版,第170、171、172页以下、182页、193页及以下、第196页以下。
(8)Lief.H.Carter,1984,Thomas F.,Burke:Reason in Law(8th edition),New York:Little,Brown and Company.p.157.
(10)[英]马林诺夫斯基:《蛮族社会之犯罪与风俗》,林振镛译,上海文艺出版社1989年版,第1页以下;[美]E·A·霍贝尔:《初民的法律》,周勇译,中国社会科学出版社1993年版,第71页以下;[美]克利福德·格尔茨:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,邓正来译,载梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1994年版,第73页以下;[日]千叶正士:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第65页以下;[日]汤浅道男等编:《法人类学基础》,徐晓光等译,华夏文化艺术出版社2001年版,第83页以下。
(11)[奥]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来译,中国大百科全书出版社2000年版,第52页以下。
(13)[英]弗·培根:《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆1983年版,第145页。
(14)杨伯峻译注:《论语译注》,中华书局1980年版,第123页。
(15)Muna Ndulo,Winter 2011,African Customary Law,Customs,and Women's Rights,Indiana Journal of Global Legal Studies,Vol.18,No.1,p.87.
(16)高亨译注:《商君书译注》,中华书局1974年版,第170、215页。
(17)《睡虎地秦墓竹简·语书》,文物出版社1978年版,第15页。
(18)[唐]长孙无忌等撰:《唐律疏议》,中华书局1983年版,第3页。
(19)[意]朱塞佩·格罗素:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第394页。
(20)(26)[意]桑德罗·斯奇巴尼选编:《民法大全选译·债契约之债Ⅰ》,丁玫译,中国政法大学出版社1992年版,第130页。另,关于罗马法上“公序良俗”规定之较为系统的研究,参见于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京大学出版社2006年版,第48页以下、第42页。
(21)[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颍译,法律出版社2013年版,第430页。
(22)陈玉峰编:《伊斯兰教法理学》,宗教文化出版社1996年版,第161、162、165页。
(23)以上相关规定,分别引自《日本民法典》,王书江译,法律出版社1986年版,第21页以下;《德国民法典》,郑冲等译,法律出版社1999年版,第26页;《瑞士债法典》,吴兆祥等译,法律出版社2002年版,第4、10页;《法国民法典》,马育民译,北京大学出版社1982年版,第2页;陶百川编:《最新六法全书》,三民书局1981年版,第89、92页。
(24)Marie Seong-Hak Kim,Winter,2009,Customary Law and Colonial Jurisprudence in Korea,The American Journal of Comparative Law,Vol.57,No.1,p241.
(25)(38)谢晖:《“可以适用习惯”的法教义学解释》,载《现代法学》2018年第2期,第14~15、15~16页。
(27)于飞,2006,第42页以下。另,格兰维尔对英格兰王国早期法律与习惯关系的综述性论述,事实上揭示的就是司法如何在裁判当下案件时,对习惯根据“公序良俗”的要求所进行的取舍和运用。参见[英]拉努尔夫·德·格兰维尔:《论英格兰王国的法律和习惯》,吴训祥译,中国政法大学出版社,第1页以下;[美]伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第57页以下。
(28)(29)[美]约翰·奇普曼·格雷:《法律的性质与渊源》,马驰译,中国政法大学出版社2012年版,第79、83、255、258页。
(30)(32)[德]卡尔·拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第596、601页。
(31)[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颍译,法律出版社2013年版,第434页。拉伦兹在其相关的论述中,对德国法学界在此问题上的争鸣有系统的总结和评论。参见卡尔·拉伦兹,2003,第596页以下。
(33)(34)史尚宽:《民法总论》,正大印书馆1980年版,第32以下、300页以下;郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第467页以下;梁慧星:《民法总论》,法律出版社2011年版,第51、199页。于飞,2006,第19页以下;杨德群:《公序良俗原则比较研究》,中国社会科学出版社2017年版,第20页以下。
(35)具体而言,所谓“不违背法律规定”,既指不违背(侵犯)法律的任意性规范(权利规范),也指不违背法律中的强行性规范(作为的义务规范),更指不违背法律中的禁止性规范(不作为的义务规范)。笔者的这一看法,显然不同于一些学者强调的“违反公序良俗”,是指违反“强行性规范”的论点(梁慧星,2011,第203页以下),当然,梁氏在该书中所论述的“强行规范”和笔者在这里所讲的“强行性规范”之间,明显存有一定的差异。
(36)王泽鉴:《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社2001年版,第56页。
(37)[奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,中国大百科全书出版社2009年版,第127页。
(39)如梁慧星就一方面强调:“违反公序良俗,成为现代决定法律行为无效的最重要的原因”,从而突出了“不得违背公序良俗”的“行为规则”之意义;另一方面,又强调“公序良俗原则,性质上为授权型规定。目的在于,遇有损害社会公益和社会道德秩序的行为,而又缺乏相应的禁止性规定时,法院可以违反公序良俗为由认定该行为无效”(梁慧星,2011,第198页以下),从而突出了“不得违背公序良俗”的“裁判规则”意义。
(40)参见卡尔·拉伦兹,2003,第602页。应指出的是:拉伦兹的这段论述,也有一个明显的矛盾:一方面,司法适用习惯——“占统治地位的道德”,是因为法律存有漏洞,但是另一方面,法律如果有明确的“评判标准”,法院和法官又何须多此一举,去适用习惯——“占统治地位的道德”呢?
(41)有关司法中构建裁判规范时,对民间法(习惯法是其中之一种)的排除及其标准。参见谢晖:《民间法与裁判规范》,载《法学研究》2011年第2期,第180页。
(42)[唐]长孙无忌等撰:《唐律疏议》,中华书局1983年版,第3页。
(43)[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第72页以下;[法]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版,第38页以下;[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2011年版,第7页以下等。
(44)(45)[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆1984年版,第131、97页。
(46)俞荣根:《儒家法思想通论》,广西人民出版社1992年版,第128~278页。
(47)[战国]韩非:《韩非子新校注》,陈奇猷校注,上海古籍出版社2000年版,第1096页。
(48)加国润选注:《仁学——谭嗣同集》,辽宁人民出版社1994年版,第70页。
(49)李红海:《多维的英格兰宪政史——兼读梅特兰的〈英格兰宪政史〉》,载《比较法研究》2010年第6期,第135页。
(50)Aleksander Peczenik,Aug.,1985,Moral and Ontological Justification of Legal Reasoning,Law and Philosophy Vol.4,No.2,Legal Reasoning&Legal Interpretation,p.290.
(51)(53)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1995年版,第336页。
(52)[法]雅克·盖斯坦等著:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第492页。
(54)Navi Pillay,1994,Legal Eye:Equality and Customary Law,Empowering Women for Gender Equity,No.20,Politics Power and Democracy,p,45.
基本信息:
DOI：10.14167/j.zjss.2019.07.003
中图分类号:D926.2;D923.1
引用信息:
[1]谢晖.论“可以适用习惯”“不得违背公序良俗”[J].浙江社会科学,2019,No.275(07):23-37+155-156.DOI:10.14167/j.zjss.2019.07.003.
基金信息:
作者主持的国家社科基金重大项目“民间规范与地方立法研究”(项目编号16ZDA070)的阶段性研究成果
2019-07-15
2019-07-15