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传统的政府主导型和政府回避型行政立法模式均存在诸多缺陷,应当倡导一种相对回避型的行政立法模式。行政立法相对回避模式既与新《立法法》"提高立法质量"目的性条款和"坚持立法公开"原则性条款的规范要求相一致,也与公私合作治理模式的兴起相呼应,更与行政立法主体扩张与立法能力不足紧张关系的消解相匹配。行政立法相对回避模式的生成需要从准入机制、契约机制、公开机制和责任机制的完善入手,通过行政部门、法制机构及外部第三方关系的重塑,保障行政立法的科学性、民主性和回应性,助推良法善治的实现。
Abstract：The traditional government-oriented model and government-avoided legislative model have several deficiencies, and thus it is called for a relatively avoided model of administrative legislation. The relatively avoided model of administrative legislation not only consist with the purpose clause of improving the quality of legislation and the principle clause of open legislation, and the governance model of public-private partnership, but also matches the dissolution of the relations between the extension of administrative legislation subjects and the lack of legislative capacity. The relatively avoided model of administrative legislation shall be established based on the admission mechanism, contract mechanism, publicity mechanism and responsibility mechanism, and shall be restructured through administrative departments, legal departments and the external third-party relationship to guarantee the scientificity, democracy and responsiveness of administrative legislation and to realize good governance.
(1)例如,公安部于2017年1月16日在其官网公布了由其负责起草的《治安管理处罚法(修订公开征求意见稿)》,并向社会公开征求意见。公安部网站:《公安部关于〈中华人民共和国治安管理处罚法(修订公开征求意见稿)〉公开征求意见的公告》,http://www.mps.gov.cn/n2254536/n4904355/c5604357/content.html,2017年4月1日访问。
(2)《行政法规制定程序条例》第10条规定:“行政法规由国务院组织起草。国务院年度立法工作计划确定行政法规由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作,也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。”《规章制定程序条例》第13条规定:“部门规章由国务院部门组织起草,地方政府规章由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府组织起草。国务院部门可以确定规章由其一个或者几个内设机构或者其他机构具体负责起草工作,也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以确定规章由其一个部门或者几个部门具体负责起草工作,也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。起草规章可以邀请有关专家、组织参加,也可以委托有关专家、组织起草。”在行政立法实践中,“部门具体负责起草”是常态。除非不同部门之间对立法事项存在较大分歧,否则法制机构一般难以独享组织起草权;至于委托有关专家、组织起草,也非主流方式。
(3)(5)[美]科尼利厄斯·M·克温:《规则制定---政府部门如何制定法规与政策》,刘璟等译,复旦大学出版社2007年版,第102、38页。
(4)王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第353页。
(6)秦力文、高维峰:《重庆试行立法回避制度首批6个立法项目规避利害关系单位实施委托或招标起草》,《法制日报》2007年7月12日第1版。
(7)代表性论述可参见杨涛:《“立法回避”是立法民主化的纵深推进》,《法制日报》2007年7月17日第3版;崔卓兰、卢护锋:《论行政立法回避制度---从重庆市人民政府立法回避的实践切入》,《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期;胡峻:《论行政立法回避制度---兼与杨建顺教授商榷》,《现代法学》2008年第5期。
(8)代表性论述可参见杨建顺:《“政府立法回避”不宜全面推广》,《法制日报》2007年7月20日第8版;姜明安:《立法,应推行广泛参与制而非回避制》,《检察日报》2007年9月17日第3版;侯淑雯:《立法回避何如立法博弈》,《法制日报》2007年11月9日第3版。
(9)代表性论述,参见宋功德:《政府立法回避:期待与追问》,《人民法院报》2007年9月18日第5版;柴清玉:《对政府立法回避的冷思考》,《人大建设》2008年第6期。
(10)例如,在较早推行地方政府规章后评估的江苏省苏州市,2012-2015年间的40项规章后评估工作有36项都是“委托第三方”进行的,大有“喧宾夺主”之势。参见章志远:《地方政府规章立法后评估实证研究》,《中国法律评论》2017年第4期。
(11)“科学立法”理论内涵的解读已成为法学研究的聚焦点。代表性论述可参见关保英:《科学立法科学性之解读》,《社会科学》2007年第3期;冯玉军、王柏荣:《科学立法的科学性标准探析》,《中国人民大学学报》2014年第1期;李友根:《论法治国家建设中的科学立法---学习<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>的一点思考》,《江苏社会科学》2015年第1期。
(12)参见全国人大常委会副委员长李建国2015年3月8日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上所作的《关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉的说明》。
(13)章志远:《行政法学总论》,北京大学出版社2014年版,第425页。
(14)俞可平:《权利政治与公益政治》,社会科学文献出版社2003年版,第134页。
(15)[美]E·S·萨瓦斯:《民营化与公私部门的伙伴关系》,周志忍等译,中国人民大学出版社2002年版,第4页。
(16)(18)(25)[美]朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海等译,商务印书馆2010年版,第189~190、194、142页。
(17)有学者以四个“较大市”2009-2013年间制定的70部规章为样本,通过与上位法和同位法相关内容的深入比对,发现抄袭率在40%以上的就有半数之多。参见詹婷:《“较大市”政府规章制定抄袭现象的法律治理》,载章剑生主编:《公法研究》(2016年春季卷),浙江大学出版社2016年版,第76页。
(19)章志远:《行政任务民营化法制研究》,中国政法大学出版社2014年版,第98页。
(20)(23)(26)[美]菲利普·库珀:《合同制治理---公共管理者面临的挑战与机遇》,竺乾威等译,复旦大学出版社2007年版,第14、51、112~113页。
(21)[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》(下卷),杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第554页。
(22)新近的相关研究,参见于立深:《行政协议司法审判的核心标准:公权力的作用》,《行政法学研究》2017年第2期;韩宁:《行政协议判断标准之重构---以“行政法上权利义务”为核心》,《华东政法大学学报》2017年第1期。
(24)[英]A.C.L.戴维斯:《社会责任:合同治理的公法探析》,杨明译,中国人民大学出版社2015年版,第71页。
基本信息:
DOI：10.14167/j.zjss.2018.03.008
中图分类号:D922.1
引用信息:
[1]章志远.行政立法相对回避模式之建构[J].浙江社会科学,2018,No.259(03):70-77+158.DOI:10.14167/j.zjss.2018.03.008.
2018-03-15
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