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《旅游法》第66条规定旅游者从事了违反社会公德的活动,旅行社可以解除合同。以《合同法》和以《旅游法》为中心,可以得出"旅游者从事了违反社会公德的活动,致使不能实现(旅游)合同目的的,旅行社可以解除合同"和"旅游者从事了违反社会公德的活动,对旅游秩序造成严重妨碍的,旅行社可以解除合同"两种解释方案。两种方案在私益和公益的保护上存在着不同的发展取向。在公私法体系整合的视角下,通过引入"影响旅游行程"这一规范要素,前述两种方案之间的矛盾得到了一定程度的化解。通过对《旅游法》第66条"违反社会公德"作解释论上的微观研究,笔者试图说明,在现行中国民法的发展过程中,不断成熟和扩张的微观法律系统(特别法)对传统民法体系和制度建构产生极大的冲击和影响。面对变动中的中国民法,除了通过编纂民法典来进行立法完善之外,我们同时需要在民法解释论层面对特别法和一般法进行体系上的有效疏导和衔接,即经由法解释学的工具,对相关概念、制度在民事一般法和特别法上可能存在的意义进行来回"沟通",反思传统民事概念和制度,以建构一个变动中的中国民法体系来回应现代社会系统发展演进的时代需求。
Abstract：The Article 66 of the Tourism Law provides that if the tourist is engaged in the activities that violate social morality, the travel agency can terminate the contract. There are two ways to interpreter this article, one is based on the Contract Law, the other one is based on the Tourism Law alone. For the first one, it could be interpreted in this way:"if the tourist is engaged in the activities that violate social morality and impair the achievement of the purpose of the contract, then the travel agency can terminate the contract". The second explanation is: "if the tourist is engaged in the activities that violate social morality and impair gravely the touristic order, then the travel agency can terminate the contract". The first interpretation protects more private interests, and the second one protects more public interests. In the view of the system integration of the civil law and the public law, the above discussion could be resolved by the re-interpretation of the term "Travel Itinerary". However, from this microscopic research, we can realize the great impact of the numerous special laws for the reconstruction of the traditional civil law system. In front of the modern Chinese civil law in change, besides the codification, we also need to coordinate the special laws and the general laws by the tools of the interpretative theory, review the traditional terms and orders of the civil law by a "Communication back and forth" solution. In other words, with the help of the interpretative theories,we need to reconstruct a new legal system of Chinese civil law to respond the demands of the developments of the modern social system.
(1)(13)(18)杨福斌、苏号朋主编:《中华人民共和国旅游法释义》,中国法制出版社2013年版,第202、202、157页。
(2)笔者曾以《旅游法》第66条第1款规定为例,探讨《合同法》第94条关于合同解除法定事由的一般规定和《合同法》分则、特别法和司法解释关于解除事由的特别规定之间的关系,进而试图建构一个关于合同解除法定事由的动态规范体系。参见陆青:《论法定解除事由的规范体系——以一般规范和特别规范的关系为中心》,《华东政法大学学报》2015年第1期。
(3)如商务印书馆辞书研究中心修订:《新华词典》(第4版),商务印书馆2015年版,第330页;中国社会科学院语言研究所词典编辑室主编:《现代汉语词典》(第6版),商务印书馆2015年版,第449页。
(4)马俊驹、余延满:《民法原论》(第二版),法律出版社2001年版,第43页;梁慧星:《民法总论》(第二版),法律出版社2001年版,第47页。
(5)魏振瀛:《民法》(第三版),北京大学出版社2007年版,第31页。
(6)朱晶晶:《旅游合同解除制度的体系性解释》,《旅游学刊》2014年第7期。
(7)李飞、邵琪伟主编:《中华人民共和国旅游法释义》,法律出版社2013年版,第163页;《〈中华人民共和国旅游法〉解读》编写组编:《〈中华人民共和国旅游法〉解读》,中国旅游出版社2013年版,第200页。两书对条文的解释内容基本相同。
(8)李飞、邵琪伟主编:《中华人民共和国旅游法释义》,法律出版社2013年版,第164页;《〈中华人民共和国旅游法〉解读》编写组编:《〈中华人民共和国旅游法〉解读》,中国旅游出版社2013年版,第201页。值得注意的是,这一表述中只字未提“违反社会公德的活动”,而仅提及“违法行为”,对此能作的唯一合理解释是,立法机关似乎将违反社会公德的活动放在涵义更为广泛的“违法行为”范畴(起码行为不当性程度相当)。
(9)朱广新:《合同法总则》,中国人民大学出版社2012年第2版,第519页。关于《合同法》第94条的进一步理解,也可参见胡康生等:《合同法释义》,法律出版社2013年第3版,第278页;陆青:《论法定解除事由的规范体系——以一般规范和特别规范的关系为中心》,《华东政法大学学报》2015年第1期。
(10)马俊驹、余延满:《民法原论》(第四版),法律出版社2010年版,第1108~1111页;梁慧星:《民法总论》(第三版),法律出版社2007年版,第2页;郭明瑞:《民法》,高等教育出版社2003年版,第24~25页。
(11)陆青:《论中国民法中的“解法典化”现象》,《中外法学》2014年第6期。
(12)从形式上看,适用民事特别法的表述往往是“其他相关法律另有特别规定的,依照其规定”(如《物权法》第8条、《侵权责任法》第5条),而适用例外法的表述为“(但)法律另有规定的除外”(如《民法通则》第8条。但实际上我们依然需要通过推敲规范意旨才能进行区分,盖两者都强调“法律另有规定”,而“法律另有规定的除外”也可以理解为“法律另有规定的,可以适用其规定”。究竟这些规则属于特别规范还是例外规范,这些规范能否类推适用于其他场合都非形式判断可以解决的问题。
(14)朱广新:《合同法总则》,中国人民大学出版社2012年第2版,第519页。
(15)如修订后的《消费者权益保护法》第55条、《旅游法》第70条、《食品安全法》第96条、《侵权责任法》第47条、最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条及第14条第2款、《劳动合同法》第85条和第87条等。
(16)李飞、邵琪伟主编:《中华人民共和国旅游法释义》,法律出版社2013年版,第164页;《〈中华人民共和国旅游法〉解读》编写组编:《〈中华人民共和国旅游法〉解读》,中国旅游出版社2013年版,第200页;杨富斌、苏号朋主编:《中华人民共和国旅游法释义》,中国法制出版社2013年版,第202页。
(17)《〈中华人民共和国旅游法〉解读》编写组编:《〈中华人民共和国旅游法〉解读》,中国旅游出版社2013年版,第201页。
(19)就旅游合同解除制度和合同法一般制度的体系整合问题上的尝试,参见朱晶晶:《旅游合同解除制度的体系性解释》,《旅游学刊》2014年第7期。相关条文的规范理由,可参见《〈中华人民共和国旅游法〉解读》编写组编:《〈中华人民共和国旅游法〉解读》,中国旅游出版社2013年版,第182页以下。
(20)值得注意的是,梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由·合同编(下册)》,法律出版社2013年版,第1042页,在《中国民法典草案建议稿》(第57章“旅游合同”)第1464条(旅客的附随义务)规定旅客在旅游过程中应遵守当地的法律和习俗。游客违反这一义务,“致使旅游不能开始或者妨碍旅游正常秩序的,旅行社有权终止旅游合同”。
(21)笔者通过对“北大法宝数据库”、“北大法意数据库”、“万律中国数据库”的搜索,均未发现有因《旅游法》第66条“违反社会公德”而解除旅游合同的案例。当然,这在一定程度上也说明了该条文在司法操作上的实践意义有待质疑。
(22)相关论著数不胜数,在此仅例举王利明:《法律体系形成后的民法典制定》,《广东社会科学》2012年第1期;薛军:《当我们说民法典,我们在说什么》,《中外法学》2014年第6期;谢鸿飞:《民法典与特别民法关系的建构》,《中国社会科学》2013年第2期;朱广新:《超越经验主义立法:编纂民法典》,《中外法学》2014年第6期。
(23)许中缘、熊丙万:《民法典体系化的哲学——评王利明教授的“民法体系化”思想》,《法制与社会发展》2009年第3期:“在我国当前的语境中,制定民法典已经成为必然趋势,体系化研究也是为法典化作准备的,所以说,民法体系化的实质就是法典化。”与此相关的进一步逻辑是,民法典即民法的体系化建构,因此,“倘若缺乏内在的科学的逻辑体系,那也不是民法典。”见柳经纬:《渐行渐远的民法典》,《比较法研究》2012年第1期。
(24)高宣扬:《鲁曼社会系统理论与现代性》,中国人民大学出版社2010年版,第12页。
(25)卢曼是现代社会系统论的代表性人物,其核心观点可参见:[德]卢曼:《法社会学》,宾凯、赵春燕译,上海世纪出版集团2013年版;[德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,五南图书2009年版。托依布纳继受了卢曼的思想,并主要在法律领域发展了卢曼的社会系统理论,后者的相关著作也陆续翻译为中文。
(26)高宣扬:《鲁曼社会系统理论与现代性》,中国人民大学出版社2010年版,第15页。
(27)陆青:《论中国民法中的“解法典化”现象》,《中外法学》2014年第6期。对民事一般法和特别法关系作系统整理的努力,可参见谢鸿飞:《民法典与特别民法关系的建构》,《中国社会科学》2013年第2期。
(28)谢鸿飞:《现代民法中的“人”》,《北大法律评论》2000年第3卷第2辑。
(29)[德]诺伊曼:《法律论证理论大要》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛2005年卷》,北京大学出版社2005年版,第3页。
基本信息:
DOI：10.14167/j.zjss.2016.06.012
中图分类号:D923.6;D922.294
引用信息:
[1]陆青.《旅游法》第66条“违反社会公德”之解释论——兼议变动中的中国民法及其体系整合[J].浙江社会科学,2016,No.238(06):101-111+2+158-159.DOI:10.14167/j.zjss.2016.06.012.
基金信息:
2015年度国家社科基金重点项目“民法典编纂中的服务合同立法研究”(15AFX016);; 浙江省人文社科重点研究基地浙江工商大学法学基地委托项目“身份与财产交叉法律问题的实证研究”(2015C005)资助
2016-06-15
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