浙江社会科学

参考文献

①当然,也有例外的论证,譬如,已有论者提出,宪法是关于主权的真实规则,见翟小波:《宪法是关于主权的真实规则》,《法学研究》2004年第6期。

②施密特虽然与纳粹帝国有一定的渊源关系,但是,我们不宜因人废言;他在《宪法学说》一书中表现出来的睿智,还是值得中国宪法学界予以重视的。施密特关于“宪法评注”与“宪法学说”的关系,请见[德]施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,“序言”,第2页。

③有学者认为,法学研究的中心是规则,但是,“法学应把真正有效的规则作为研究对象,同时把‘伪规则’摒除在外。”俞江:《历史深处看规则——论规则作为法学研究的中心》,《法制与社会发展》2008年第1期。本文讨论的宪法理论模式,属于宪法中“真正有效的规则”。

④英国宪法学家戴雪认为,一个宪法学教授并非宪法的批评者、非难者或辩护者,而仅仅是一个发现者,其任务并非攻击或防卫宪法,而只是阐述宪法。戴雪在此将自己定位对宪法仅仅是发现者(an expounder)及阐述(explain)宪法。(Dicey,Introduction to the Study of the Lawof the constitution,Macmillian and Co.,1959.转引自陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第100页)顺便说明,这也是本文所持的立场与追求:发现与阐述。

⑤本文所谓的理论模式,是指宪法所秉持的基本信条。它大致类似于学者所谓的“宪法基本原则”,但又不等于宪法的基本原则。本文所谓的宪法理论模式,侧重于描述宪法的不同方面、不同领域分别恪守的一个原则或一个根本准则,它只对宪法的某个领域有效。而学者们所讲的宪法的基本原则,是指贯穿于整个宪法的原则或准则。值得在此指出的是,若干宪法学教科书和宪法学专著对于宪法基本原则的概括尽管广泛流行,但却存在商榷的余地。譬如,许崇德主编的《中国宪法》(中国人民大学1989年版)第49页、朱福惠主编的《宪法学新编》(法律出版社1999年版)第85页,以及龚祥瑞的《比较宪法与行政法》(法律出版社2003年版)第60页,都提到了三权分立原则,并把它作为一个普遍性的宪法基本原则。然而,就当代中国的宪法状况来看,无论是宪法文本还是政治实践,都找不到这样的原则,都没有接受三权分立的原则。这就意味着,三权分立原则至少不能用来概括我国宪法的基本原则。可见,现在通行的宪法基本原则理论,确有重新审思的必要。

⑥针对宪法与政党关系的详细论证,可见喻中:《在宪法与政党之间》,《现代法学》2007年第2期。

⑦彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告——一九八二年十一月二十六日在第五届全国人民代表大会第五次会议上》,《人民日报》1982年12月6日。

⑧《邓小平文选》(1975—1982),人民出版社1983年版,第150～151页。

⑨《中国大百科全书》(法学卷),中国大百科全书出版社1994年版,第702页。

⑩童之伟:《“议行合一”说不宜继续沿用》,《法学研究》2000年第6期。

11《马克思恩格斯选集》第二卷,人民出版社1972年版,第375、662、137页。

12以至于有学者认为,全国人大在制定法律(比如物权法)的时候,不必在这些法律的第1条中注明“根据宪法,制定本法”,其主要理由就是:全国人大的立法权是至高无上的,是不受限制的。梁慧星:《不宜规定“根据宪法,制定本法”》,《社会科学报》2006年11月16日。

13做出这种判断的依据,主要是观察与经验,倘若要通过数据或其他方式加以论证,也是可能的,但不是本文的任务。这里且列举几个事实,作为这个判断的佐证。其一,在1988年的一篇讲话中,邓小平提出,中央要有权威。他说:“党中央、国务院没有权威,局势就控制不住。”他还说:“各顾各,相互打架,相互拆台,统一不起来。谁能统一?中央,中央就是党中央、国务院。”(《邓小平文选》第三卷,人民出版社1993年版,第277～278页)这几句话非常微妙地表明,要有权威的“中央”,是指“党中央和国务院”,没有包括“全国人大”;“全国人大”需不需要有权威,被置而不论。其二,在“文革”期间,全国人大和地方人大已经陷于瘫痪,但国务院一直都存在。其三,尽管全国人大和地方人大每年都要审查政府的预算与决算,但是,公共财政的收入与支出,即钱怎么收进来,又怎么花出去,基本上是出于政府的安排,人大能够置喙的余地很小,至少到现在为止,还没有出现过政府预算案不能通过的情况。

16毛泽东在1939年10月4日为中共中央主办的党内刊物《共产党人》创刊而写的发刊词中讲道:“十八年的经验,已使我们懂得:统一战线、武装斗争和党的建设,是中国共产党在中国革命中战胜敌人的三个法宝,三个主要的法宝。”见《毛泽东选集》第二卷,人民出版社1966年版,第569页。

18余英时:《朱熹的历史世界:宋代士大夫政治文化的研究》,三联书店2004年版,第428～430页。

19贺卫方:《司法改革中的上下级法院关系》,《法学》1998年第9期。

20一个典型的事例,是2003年发生的一起法庭造假案,相关情况及其评论,可参见喻中:《乡土中国的司法图景》,中国法制出版社2007年版,第112页。

21何兵:《司法职业化与民主化》,《法学研究》2005年第4期。

22王亚妮:《西藏刑事法律变通探析》,中国政法大学硕士学位论文,2007年。

26反联邦党人的代表人物之一布莱恩认为:联邦党人“这个名号最终被那些赞成新联邦政府的人占用了,他们称自己是联邦党人,而宪法的反对者则被称作反联邦党人。”实际上,在反联邦党人看来,他们才是真正的联邦党人,那些号称“联邦党人”的人,譬如汉密尔顿,实际上是“国家主义者”。[美]施托林:《反联邦党人赞成什么:宪法反对者的政治思想》,汪庆华译,北京大学出版社2006年版,第14页。

27《毛泽东选集》第五卷,人民出版社1977年版,第275页。

28《邓小平文选》第三卷,人民出版社1993年版,第177页。

29刘银喜:《联邦财政主义视角下的政府间关系》,《中国行政管理》2008年第1期,

30关于民族区域自治制度对于国家结构的影响,更深入细致的、同时也是一个商榷性的分析,请见,许允仁:《从西藏问题看如何培养公民对国家的理性认同——兼论现行的民族区域自治制度的弊端》,《天益思想库》2008年第2期。

31覃晚萍:《论民族自治法规对法律、行政法规的变通》,《广西民族学院学报》2001年第6期。

33欧阳谿:《法学通论》,上海会文堂编译社1933年版,第290～291页。

36[苏]马图佐夫等:《关于苏联公民法律义务问题的研究》,《法学译丛》1981年第3期。

37何勤华、李秀清:《外国法与中国法:20世纪中国移植外国法反思》,中国政法大学出版社2003年版,第22页。

38张文显:《论法学的范畴意识、范畴体系与基石范畴》,《法学研究》1991年第3期。

39当代中国所有的法理学教科书都是这样解释法律关系的,因此,本文毋须再一一列举引证。

40张光博:《权利义务要论》,吉林大学出版社1989年版,“序言”,第7页。