浙江社会科学

参考文献

①该法律书又名KaiserlichesLand-undLehnrechts buch,转引自雷万来:《论司法官与司法官弹劾制度》,五南图书出版公司1993年版,第161页。

②转引自《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第208页。

③宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第146页。

④参见《美国司法官伦理典范》第14条。

⑤关于法官和政治家的区别,请参见孙笑侠:《法官与政治家思维的区别》,《法学》2001年第11期。庞德在1906年就曾指出过这样一个问题,“由于法院过多地纠缠于政治问题,并且法官也成了政治家,但是法官拥有政治家的很多权限却摧毁了原先这个职业所应当受到的尊重。”SeeRoscoePound,"TheCausesofPopularDissatisfactionwiththeAdministrationofJustice,"reprintedinJournaloftheAmericanJudicatureSociety28(1937):178.

⑥[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第8页。

⑦孙笑侠:《程序的法理》(未刊稿),第77页。

⑧丹宁勋爵:《法律的训诫》,杨百揆、刘庸安、丁健译,法律出版社1999年版,第158页。

⑨关于此案件的具体报道以及详细评论,请参见苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年第一版,第59页。

⑩丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强、杨百揆、刘庸安译,法律出版社1999版,第59、66页。

CharlesH.Sheldon,LindaS.Maule,ChooseJus tice:theRecruitmentofStateandFederalJudges,WashingtonStateUniversityPress,1997,p.19.

虽然如此,但是在欧美各国的传媒也越来越倾向于向法庭提供自己的看法甚至是向法庭施加压力,因为“在这个以电视为中心的社会里,任何事件都不能逃脱公众舆论的关注,除非它仅仅在空气中闪现……有大量的研究表明传媒或多或少地在向法庭施加压力,以迫使法庭能够以他们所预期的设想而行为。正如辛普森案件所展示的一样,绝大多数的法官都认为由电视来现场直播审判过程并不是一个好主意。但是不可否认,在许多案件中,电视能够影响案件的审判结果。”参见MaxBoot,OutofOrder:Arro gance,Corruptions,andIncompetenceontheBench,BasicBooks,1998,p.215。

如去年在涉及火车春运涨价而引起的两件行政诉讼案件中,各大媒体都对案件的判决过程和判决结果给予了高度的重视。这绝不仅仅意味着民众法律意识的增强,笔者更愿意将其视为是民众对自身利益的关注。

正是如此,社会法学派的创始人埃利希说:“因此司法判决就涉及到了两个方面的问题。首先,这是一个技术问题,也就是说社会能不能和愿不愿对已经提起诉讼的利益进行保护,并且这种利益的存在是否必须通过法院来解决。其次,司法判决还对所要保护的利益表明了一种独立的价值判断。”EugenEhrlich,FundamentalPrinciplesoftheSociologyofLaw,translatedbyWalterL.Moll,HarvardUni versityPress,1936,p.345。

关于罗伊案件的审理和该案件引起的不同反应,可参见方流芳:“罗伊判例中的法律解释问题”,载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版。也可参见BurtonM.Leiser,ValuesinConflict:Life,LibertyandtheRuleofLaw,MacmillanPublishingCo.,Ing,pp.30-94。

罗纳德·德沃金:《自由的法》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第41页。

梁治平:《法辨———中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年第1版,第109页。

请参见雷万来:《论司法官与司法官弹劾制度》,五南图书出版公司1993年版,第188页。

随着《法官职业道德》的颁布,各级法院对这个问题的认识有了进一步的深入。如北京市高级人民法院颁布的强化法官职业道德的四个重点当中就有这样的内容,请参见邢卫国、刘玉民:“法官慎入社交场所”,《北京晚报》2002年3月4日。

这样我们就不难理解在美国为什么会有一些看起来是芝麻蒜皮的规定,比如说“法官必须完全熟知在他诉讼时间表上的案件”,Meimbanvs.Balite,72S ;“法官应当避免在星期六准备他的禁令”,DeGuzmanvs.DeLeon,72CRA177;“法官应当对制定法和最新判决意见和判例的变化保持着灵敏的反应,这是法官的职责”,Ajenovs.In serto,71SCRA166;“一个案件的法官应当定期制作案情的进展表,以便他能够明白他所负责案件的情况”,Juanvs.Arias,72SCRA409。看起来这些规定都很细小,但是恰恰反映了法官所必要的谨慎。

培根:《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆1987年版,第195页。

这样我们就不难理解为什么在发生伟大变革的时候,法官往往会成为制度变革的绊脚石:法国大革命时候律师和法官角色的问题,以及在20世纪三十年代罗斯福新政时法官所发挥的作用,以及现阶段我国法官在涉及许多敏感性的纠纷中所采取的态度,法院在其中起着相当保守的作用。

陈实:《论法官在困难案件中的角色》,《法律科学》2001年第3期。

关于对“法”这一语词的考证,请参见梁治平:《法辨》,载梁治平编:《法律的文化解释》,生活·读书·新知三联书店1998年版。

比如去年浙江上虞就发生过一起这样的案件:法院副院长在庭审时殴打参与旁听的记者,详细案情请参见2001年12月1日《新民周刊》总第153期。

在美国,还有专门关于法官在法庭上表现的要求,比如有“法官不仅仅要做到不偏私,而且要表现得不偏私”,Fernandezvs.Presbitero,79SCRA61;“法官应当避免使用中伤的语言”,Royecavs.Animas,71SCRA1;“法官的法庭举止应当避免有不礼貌之举”,Juguetavs.Boncaros,60SCRA27;“在所有时间里法官的公务行为和私人行为都不得表现出有偏私之举”,Siasicovs.Sales,71SCRA139。

至少在民事诉讼法上“诉”的产生需要具备以下几个实质要件:一是要有诉的主体,二是具有诉的标的,三是具备诉的理由,这三者缺一不可———这就与普通的争议有着比较大的区别。

这绝不仅仅存在于以判例为主的普通法系国家,在我国也是或多或少地存在这个情况。比如好多法官的最大愿望就是能够让自己所审理的案件在《中华人民共和国最高人民法院公报》刊登,这绝不是一种虚荣心在作怪,更应当是被看作对职业荣耀的渴求。

参见苏力:《判决书的背后》,载《法学研究》2001年第3期。

美国大法官罗伯特·杰克逊就曾经评论,如果在联邦最高法院上面还有法院,有谁会怀疑很大一部分联邦最高法院的判决都会被推翻呢?参见理查得·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版。更有法官云,法官的判决之所以是正确的,就因为它是由法官做出的。

看我国的刑事诉讼法的许多条款就可以看到这样的倾向,比如说在《民事诉讼法》第一百五十三条中有这样的规定:“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:……(四)原判决违反法定程序,可能影响案件公正判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。”这是不是意味着为了达到实质上的正义,违反法律程序也是一件可以接受的事情呢?在《刑事诉讼法》第一百九十一条也有相类似的规定。而在中国的传统文化当中更是存在着一种重实体,轻程序的倾向。请参见孙笑侠:“中国法的‘形’与‘神’———对中国法传统及其现代化的另一种思考”,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》第一辑,清华大学出版社2001年版。

WilliamD.Popkin,StatutesinCourt:theHistoryandTheory ofStatutoryInterpretation,DukeUniversity,1999,p.210

MichaelDavis&FrederickA.Eilliston,EthicandtheLegalProfessional,PrometheusBooks1986,p.16.

罗科斯·庞德:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,法律出版社2001年版,第152、126页。

《法国民法典》第5条“法官对于其审理的案件,不得适用确立一般规则的方法进行判决,亦不得用遵循先例的方式进行判决。”转引自罗科斯·庞德:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,法律出版社2001年版,第127页。

宋冰编:《程序正义和现代化》,中国政法大学出版社1998年版,第301页。

王泽鉴先生认为一个人经由学习法律,通常可以获得以下能力:“法律知识:明了现行法制的体系、基本法律的内容、各种权利义务关系,及救济程序。法律思维:依照法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律。解决争议:依法律规定,作合乎事理规划,预防争议发生于先,处理已发生的争议于后,协助建立、维护一个公平和谐的社会秩序。”参见王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第1页。

[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第31页。

EugenEhrlich,FundamentalPrinciplesoftheSociologyofLaw,translatedbyWalterL.Moll,HarvardUniversityPress,1936,p.349.

“诽韩案”是指1976年韩愈的第39代直系血亲韩思道对有人“诽谤”其先人韩愈而引发的一个官司,最后的判决竟是以韩思道的胜诉而告终。详见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第3页。

大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第264页。

韦伯说:“我们近代的西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物。一方面,资本主义热衷于严格的形式的、因而———在功能上———尽量像一部机器一样可计量的法,并且特别关心法律程序;另一方面,绝对主义国家权力的官僚理性主义热衷于法典化的系统性和由受过理性训练的、致力于地区平等进取机会的官僚来运用的法的同样性。两种力量只要缺一,就出现不了近代法律体系。”韦伯:《儒教与道教》,王容芬译,商务印书馆1995年版,第200页。

BenjaminN.Cardozo,TheNatureoftheJudicialPro cess,YaleUniversitypress,1922,pp.16-17,转引自CharlesH.SheldonandLindaS.Maule:ChoosingJustice,WashingtonStateUniversityPress,1997,p.1.

例如2001年11月22日《南方周末》就以《“舞女”法官和她的同事们》为题揭露了陕西省富平县人民法院中存在着法官的种种陋习,而与此内容相近的报道也可经常地见于我国的报端。而根据《人民日报》的报道,司法尊严问题也成为2001年度百姓关心的十大法律话题之一。参见新浪网:http://news.sina.com.cn/c/2001-12-26/429056.html。而最高人民法院院长肖扬在九届人大五次会议的工作报告中提到,2001年共有九百九十五名法官和其它工作人员被追究党纪、政纪责任,有八十五人被追究刑事责任。如此看来,中国法官职业品格的塑造刻不容缓

。RoyCohn,TheNewYorkTimes,转引自MaxBoot:Outorder:arrogance,corruptionandincompetenceonthebench,BasicBooks1998p.176.