浙江社会科学

参考文献

(1)(27)马俊驹：《我国人格权基础理论与立法建构的再思考》,《晋阳学刊》2014年第2期。

(2)(6)(24)(32)赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》,《中国法学》2006年第1期。

(3)薛军：《“民法-宪法”关系的演变与民法的转型---以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》,《中国法学》2010年第1期。

(4)于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,《法学研究》2008年第5期。

(5)关于历史理由,已经有学者表示了怀疑,认为其虽然必不可少,但“缺乏对现行法上该项权利实际运作的研究”。张红：《一项新的宪法上基本权利---人格权》,《法商研究》2012年第1期。

(7)对该理论的深入讨论,参见陈新民：《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第287页以下。

(8)《马克思恩格斯全集》第16卷,人民出版社1964年版,第16页。

(9)《魏玛宪法》第118条规定：“德国人民在法律限制内有用言语、文字、印刷、图书或其他方法自由发表其意见之权,并不得因劳动或雇佣关系剥夺其此种权利。”第159条规定：“为保护及增进劳工条件及经济条件之结社自由,无论何人及何种职业均应予以保障。规定及契约之足以限制或妨碍此项自由者均属违法。”

(10)Jesse H.Choper,Richard H.Fallon,Jr.,Yale Kamisar,Steven H.Shiffrin,Constitutional Law:Cases-CommentsQuestions,10th edt.Thomson West,2006,pp.1443-78.

(11)[德]施密特：《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第175页。

(12)West Virginia State Board of Education v.Barnette,319 U.S.624(1943).

(13)Peter E.Quint,“Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory”,Maryland and Law Review 48(1989),p.342.

(14)德国法学家卡纳里斯(Claus-Wilhelm Canaris)认为,对于宪法是否具有私人效力“起决定性作用的其实是这样一个简单的事实：私法主体之间基本上不存在像国家和公民之间那样的‘权力差距’,只有国家拥有诸如颁布规范、行政行为或者刑罚这样的强制手段,而私法主体只是相互间权利平等的主体。”[德]克劳斯-威尔海姆·卡纳里斯：《基本权利与私法》,曾韬译,《比较法研究》2015年第1期。

(15)Laura Valentini,“In What Sense are Human Rights Political?A Preliminary Exploration”,Political Studies,Volume 60,Issue1,March 2012,pp.180-94.

(16)这个假想的例子参见Ashutosh Bhagwat,The Myth of Right:The Purpose and Limits of Constitutional Rights,Oxford University Press,2010,p.4。

(17)New York Times Co.v.Sullivan,376 U.S.254(1964).

(18)See Greg Taylor,“Why the Common Law should be only Indirectly Affected by Constitutional Guarantees:A Comment on Stone”,Melbourne University Law Review,December,2002,p.19.

(19)See Hans Nieuwenhuis,“Fundamental Rights Talk,an Enrichment of Legal Discourse in Private Law?”,in Tom Barkhuysen and Siewert Lindenbergh(ed.),Constitutionalisation of Private Law,Martinus Nijhoff Publishers,2005,pp.3-4.

(20)徐继强：《宪法权利规范的结构及其推理方式》,《法学研究》2010年第4期。

(21)关于“王牌”论,可参见[美]德沃金：《权利作为王牌》,刘小平、郭建果译,载张文显、杜宴林主编：《法理学论丛》第9卷,法律出版社2016年版,第4页。关于“防火墙”论,可参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第319页。

(22)Laura Valentini,“In What Sense Are Human Rights Political?A Preliminary Exploration”,Political Studies,Volume 60,Issue 1,9 Nov.2011.

(23)[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下卷),许明龙译,商务印书馆2017年版,第580页。

(25)笔者所见的一个例外,是我国台湾地区“司法院”大法官通过解释(第399号),于1996年将人格权解释为受宪法保障的权利,其后又有六个关于人格权的解释。参见王泽鉴：《人格权法》,北京大学出版社2013年版,第60页。

(26)早期的宪法没有关于“生命权”的直接规定。二战后“生命权”在少数宪法中才开始出现,如德国《基本法》第2条规定：“每个人都享有生命权和身体完整权。”有的宪法似乎可以推定出生命权,例如美国和菲律宾宪法有类似的措辞：非经正当程序,公民的生命、自由、财产不受剥夺。这是对生命的一种宪法保护,但该规定在逻辑上也可以推论出：只要经过了正当程序,生命可以被剥夺。

(28)王泽鉴：《人格权法---法释义学、比较法、案例研究》,北京大学出版社2013年版,第95页。

(29)在《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》中,法院是把名誉权和言论作为两种法益来对待的,这意味着发生争议时要做利益衡量,而不是确定哪一个具有优先性。可以说,民事关系中解决言论自由与名誉权冲突的一个方式是把它们“去权利化”,它们唯一的“权利”属性是诉讼意义上,即有机会启动司法保护程序。

(30)Giovani Satoria,Comparative Constitutional Engineering:An Inquiry into Structures,Incentives and Outcomes Macmilian Press,1994,p.196.

(31)[美]斯蒂芬·霍尔姆斯：《反自由主义剖析》,曦中、陈兴玛、彭俊军译,中国社会科学出版社2002年版,第316~329页。

(33)Gary S.Goodpaster,The Constitution and Fundamental Rights,15 Arizona Law Review,479(1973),p.509.

(34)Ashutosh Bhagwat,The Myth of Right:The Purpose and Limits of Constitutional Rights,Oxford University Press,2010,p.245.

(35)Whitney v.California,274 U.S.357(1927).

(36)[美]亚历山大·米克尔约翰：《表达自由的法律限度》,侯健译,贵州人民出版社2003年版,第28页。

(37)例如尹田教授认为,应将人格权和宪法的位阶直接对接,并提出人格权作为宪法权利的合理性。反言之,人格权若由民法规定,则因降低了人格权的法律位阶从而导致人格权有“弱化”之虞。参见尹田：《论人格权的本质:兼论我国民法草案关于人格权的规定》,《法学研究》2003年第4期。

(38)沈云樵：《质疑人格权法定》,《环球法律评论》2013年第6期。

(39)卡尔·拉伦茨这样解释“权利”：它是“法律为了满足某人的需要而赋予他的一种‘意思的力’或‘法律的力’”。[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第276~277页。

(40)苏永钦教授认为,人格权因为没有特殊的“关系规范”,是单纯的主观权利,而和债权、物权各自涵盖多种复杂的财产权关系,亲属、继承为一定身份者间的财产和非财产关系,不可同日而语。参见苏永钦：《寻找新民法》,北京大学出版社2012年版,第73页。

(41)[日]五十岚清：《人格权法》,铃木贤、葛敏译,北京大学出版社2009年版,第1页；姚辉：《关于人格权性质的再思考》,《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第3期。

(42)叶海波：《“根据宪法,制定本法”的规范内涵》,《法学家》2013年第5期。