浙江社会科学

参考文献

[1]有关的标志性研究主要自80年代初开始出现,仅从中国期刊网显示的1979-2006年间的论文数据来看,以“违宪审查”、“合宪性审查”、“宪法审查”或“宪政审查”为主题的文章就近达千篇,其中,孙志刚事件后的2003-2006年间,所发表的论文数量就达700篇左右。此外,有关此类主题的专著也有可观的数量,有代表性的可举:莫纪宏:《宪法审判制度概要》,中国人民公安大学1998年版;李忠:《宪法监督论》,社科文献出版社2002年版;胡肖华:《宪法诉讼原论》,法律出版社2002年版;王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版;林广华:《违宪审查制度比较研究》,社科文献出版社2004年版;陈力铭:《违宪审查与权力制衡》,人民法院出版社2005年版;胡锦光主编:《违宪审查比较研究》,中国人民大学出版社2006年版;等。

[2]以至此前至少有两篇学者的专题论文,先后对“违宪审查”的种种不同的相关用语进行了辨析。其中,第一篇论文指出:“有些人对违宪审查及其相关概念的运用不够严谨,往往将违宪审查与宪法保障、宪法监督、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等概念交替使用,使其内涵与外延混乱不堪。'几乎被活用和诠释到令人如坠五里雾中的程度。'概念使用的混乱在一定程度上影响了我们对问题把握的准确度和研究的深入,因此有必要对与'违宪审查'相关的概念做一梳理,对有关关系予以澄清。”参见马岭:《“违宪审查”相关概念之分析》,《法学杂志》2006年第3期;另一篇论文为,胡锦光:《违宪审查与相关概念辨析》,《法学杂志》2006年第4期。

[3]参见[日]户松秀典:《司法审查与民主制》,载(日本)《法律时报》第68卷第6期。另外,根据笔者阅读的范围,日本宪法学界除了户松秀典教授所列举的“违宪立法审查”、“违宪审查”、“法规审查”三个术语之外,还有“宪法诉讼”、“宪法裁判”等用语。

[4]李忠,前引书,正文部分第1页。

[5]如“宪法审判”是莫纪宏教授在《宪法审判制度概要》一书(中国人民公安大学出版社1998年版)中较早采用的,“宪政审查”是张千帆教授在《西方宪政体系》(下册)一书(中国政法大学出版社2005年版)等著述中采用的,“宪法审查”是笔者及研究合作团队在新近出版的《宪法审查的原理与技术》一书(法律出版社2009年版)中采用的,三者均鲜有其他学者采用。“宪法实施监督”、“宪法诉讼”以及“司法审查”这三个用语的出现频率较高,但迄今也未被较广采用。

[6]参见《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》(2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过,法释[2008]15号)。

[7]之所以要分析官方言论,主要是看学者有关研究中所采用的用语是否对其产生了影响,以及可能产生了何种影响。应该说,迄今这种官方公开发言较少,但在全国人大常委会法工委之下的法规审查备案室成立不久之后的2004年12月1日,全国人大代表徐显明,与全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞在《人民网》强国论坛上就“提高立法质量,推进依法治国”这一话题与网友进行交流时的发言,尤其是后者对中国目前“违宪审查”制度的介绍,可值得关注。参见:《宪法法律必须让群众能懂会用》,载《检察日报》2004年12月7日。

[8]同上。值得一提的是,从李飞就有关我国目前违宪审查制度的介绍以及此后官方媒体的报道来看,恰好也是同时采用了这三个用语。

[9]See Gagik Harutyunyan,Arne Macic,The Constitu-tional Review and its Development in the Modern World:a comparative constitutional analysis.Ljubljana;Yerevan:Hayagitak,1999.444str.,graf.Prikazi.具体可参见ht-tp://www.concourts.net/tab/tab1.php-lng=en&stat=0&prt=0&srt=0;与该书相关的网络链接为http://www.concourt.am/Books/harutunyan/monogr3/(作者在写作过程中的最终上网确认的时间均为2009年6月22日)。另外值得交待的是,与国际上许多学者的共识一样,这份研究所认可的典型性违宪审查制度主要为美国式普通法院审查制、德国式宪法法院制和法国式宪法委员会制,在152个国家中,分别有81个、58个和12个国家采用了这三种模式,另还有新英联邦式的1个;而被作者列入没有宪法审查制度的5个国家分别为:荷兰、大不列颠联合王国、莱索托(南非国家)、利比里亚(西非国家)、利比亚(北非国家)。另外,据统计目前世界上共有224个国家和地区(其中有193个国家和31个地区)。

[10]文革期间的1975年宪法曾一度予以废止。

11包括多种建议,但主要是主张在全国人大之下设立“宪法委员会”,持类似主张的主要有张友渔、许崇德、何华辉等老一辈主流宪法学者。有关整理,可参见胡锦光,前引书,第197页以下。

12参见胡锦光,前引文。

13第62条第11项。

14第67条7项。

15第76条第8项。

16如胡锦光、韩大元:《中国宪法》(21世纪法学规划教材)较早地采用了这一做法,参见胡锦光、韩大元:《中国宪法》,法律出版社2004年版;许崇德先生主编的《宪法》(“21世纪法学系列教材”)在1999年的第一版和2004年的第二版,仍采用“宪法监督”的概念及理论构成,但自2007年的第三版开始,也采用“违宪审查”的概念;参见许崇德主编:《宪法》,中国人民大学出版社1999、2004、2007年版;周叶中教授主编的《宪法》(全国高等学校法学专业核心课程教材)第二版,也采用“宪法审查”的概念,但没有采纳新的理论构成。参见周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社和北京大学出版社2005年版;惟同年出版的张千帆主编的《宪法学》(普通高校教育“十五”国家级规划教材)仍坚持过去的体例。参见张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年版。

17林来梵:《宪法不能全然没牙》,载《法学》2005年第6期。

18参见蔡定剑:《国家监督制度》,中国法制出版社1991年版,第24页、第114页以下。

19如可参见马岭:《违宪审查——实现法治的必由之路》,载《法学》1997年第12期;正文:《完善我国的违宪审查制度》,载《探索》1998年第1期;包万超:《完善我国违宪审查制度的另一种思路》,载《法学》1998年第4期;等等。

20李忠,前引书,(正文部分)第1页。

21有关综合考察可参见胡锦光,前引书,第196页以下;另可参见包万超,前引文。

22参见包万超,前引文;李忠,前引书,第242页以下。

23此处的表述,借用了包万超前引文的标题。

24该案因受害人孙志刚而得名。孙为大学毕业生,作为一位被收容人员在收容所里被殴致死,由于死者个人身世等较为特殊等原因,事件发生后,举国舆论鼎沸,三位被媒体强调拥有博士学位的普通公民依据《立法法》第90条,直接“上书”全国人大常委会,建议审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违宪,力图启动违宪审查的机制,但这个程序没有在受理机关那里得到完成,一个多月之后,国务院则主动宣布废止20多年前所制定的该《办法》。

25现行宪法第62条第11项。

26《立法法》第88条第(三)项规定:“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”。

27参见林来梵编:《宪法审查的原理与技术》,法律出版社2009年版,第468页。

28现行宪法第62条第11项。

29对此,笔者曾作过分析,并尝试做过理论上的分析和破解。参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第340～342页。