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目前广泛使用的"违宪审查"概念在内容上对应于西方语境中的"constitutional review",但是反过来,"constitutional review"的原译很难直接对应"违宪审查"。"违宪审查"概念在方法论层面主要表现为审查中的一种方法以及否定性功能。"宪法审查"、"违宪审查"与"合宪性审查"概念间的混用,在很大程度上源于方法论认识的缺失。"是否违宪"与"是否合宪"在方法论上具有截然不同的内容。这种方法论上的区分,在学理上可以溯源至塞耶谦抑主义。从作为实践形态的合宪性推定方法可知,"合宪性审查"概念在方法论层面具有特定的内容。通过在方法论层面辨析"宪法诉讼"、"司法审查"、"宪法实施"、"宪法遵守"、"宪法适用"、"宪法执行"、"宪法监督"等相关概念,构建以方法论为中心的概念体系,对于宪法方法的知识完备以及中国宪法审查制度的发展具有重要意义。
Abstract：The definition of "review of unconstitutionality" (weixian shencha) in Chinese context is consistent with the concept of "constitutional review" in western context. On the contrary,the original meaning of the translation of "constitutional review" into Chinese can not be consistent with "review of unconstitutionality" (weixian shencha). "Review of unconstitutionality" mainly means the function of invalidating statutes in constitutional review. The misuse of "constitutional review","review of constitutionality" and "review of unconstitutionality" is caused by the lacks of methodology in some extent. Enquiry of "unconstitutional" or "constitutional" is distinguishable. These distinctions originate from the theory of Thayerian deference. "Review of constitutionality" has its specific meanings in the practice,which means inquiring "constitutional". It is necessary to recognize the detailed distinctions between "constitutional litigation","judicial review","constitutional implementation","abide by the constitution","constitutional application","constitutional execution","constitutional supervision" and relevant concepts in Chinese context. It is necessary for China to reserve knowledge of constitutional jurisprudence in the development of constitutional review system.
①有学者很早便指出了这点。参见李忠:《宪法监督论》,社会科学文献出版社2002年版,第1页。
②参见周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2005年版,第414页。
③如有学者对“合宪性审查”概念进行了有命运捉摸不定的猜测。其分析到,以2001年为分期点,前后明显可分为两个不同的阶段,第一个阶段“宪法监督”一语居于主流地位,在第二阶段则是“违宪审查”一语取而代之,而这两个阶段主流用语的嬗变,也恰好大致对应了现行宪法下该制度的艰难发展过程。此外,值得玩味的倒是如下一个现象:如果说“宪法司法化”一语的遽然突起和式微均是不可避免的话,那么,“合宪性审查”这个术语则以相对微弱却颇为强韧的态势存活了下来,虽然目前还难以料定,其有可能成为第三个阶段的主流用语,但这个概念的出现及其逐步重要化的趋势,以及其同样所可能蕴含着的某种话语策略及其实践动机,则也值得瞩目。参见林来梵:《中国“违宪审查”:特色及生成实态——从三个有关用语的变化策略来看》,载《浙江社会科学》2010年第5期,第35页。
④参见许崇德、胡锦光、李元起、任进、韩大元编:《宪法》,中国人民大学出版社2007年版,第59页。
⑤此为马岭教授进行的界定,也无根本上的分歧。参见马岭:《“违宪审查”相关概念之分析》,载《法学杂志》2006年第3期,第107页。
⑥下文将采纳国内目前广泛使用的“宪法审查”这一用法。
⑦具体参见林来梵主编:《宪法审查的原理与技术》,法律出版社2009年版,序言第2页。
⑧See B lack’s D ictionary,6 th ed ition,p849.
⑨具体可参见王贵松:《违宪审查标准的体系化:一个美丽的神话——以日本经济规制立法的违宪审查为中心》,载《南阳师范学院学报》2007年第7期,第11~14页。
⑩参见林来梵:《中国的“违宪审查”:特色及生成实态——从三个有关用语的变化策略来看》,载《浙江社会科学》2010年第5期,第36页。
11参见林来梵:《宪法不能全然没牙》,载《法学》2005年第6期。
12参见蔡定剑:《国家监督制度》,中国法制出版社1991年版,第24页。
13林来梵教授将“违宪审查”功能形象贴切地比喻为牙。参见林来梵:《宪法不能全然没牙》,载《法学》2005年第6期。
14也就是中国的宪法监督制度。
15具体分析可参见胡锦光:《立法法对我国违宪审查制度的发展及不足》,载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期;林来梵:《中国的“违宪审查”:特色及生成实态——从三个有关用语的变化策略来看》,载《浙江社会科学》2010年第5期,等。
16有学者指出,“违宪审查”之谓,固然在一定程度上得其精义,但似乎含有宪法审查价值立场中的积极主义之单纯偏向或过当期待,未必完全符合宪法审查的基本原理和各国的实际情形。而合宪性审查概念,又偏颇于与积极主义相反的消极主义之一端。参见林来梵主编:《宪法审查的原理与技术》,法律出版社2009年版,序言第3、4页。
17可参见下文对谦抑主义部分的的分析。
18其概念界定为:宪法上被授权或认可的特定机关,按照所定的法律程序,根据相关的宪法规范(即通过宪法解释,就相关的宪法条文的内在意涵进行进一步的阐明所形成的解释命题),而对已然形成又或即将形成、特别是某项因为存在争执而被提到该种程序之中的公权力的特定行为(包括普通立法)是否违背了上位法尤其是宪法而进行复核审查,并作出相应判断的制度或活动。参见林来梵主编:《宪法审查的原理与技术》,法律出版社2009年版,序言第1页。
19胡锦光教授指出,违宪审查是指由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否违反宪法进行审查并作出处理的制度。参见胡锦光:《违宪审查与相关概念辨析》,载《法学杂志》2006年第4期,第18页。
20违宪审查是指由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。参见许崇德、胡锦光、李元起、任进、韩大元编:《宪法》,中国人民大学出版社2007年版,第59页。
21违宪审查,是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程度,以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。参见周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2005年版,第414页。
22违宪审查是指有权机关对特定法律规范或行为的合宪性进行审查并实施违宪制裁的一种制度或实践。参见朱国斌:《中国宪法与政治制度》,法律出版社2006年版,第54页。
23如学者指出的,这种难题可能在于,一方面是为政者或许会担忧“违宪审查”制度的彻底完善,可能将“冲击或打破迄今在现实中形成的政治权力分配格局”,改变了现实中的政治力学关系;另一方面则是,在许多人看来,30年来的改革开放及市场经济建设,在一定程度上均是在“违宪”状态下进行的,一旦确立动真格的“违宪审查”制度,则反而会“捆绑了改革的手脚”。参见林来梵:《中国的“违宪审查”:特色及生成实态——从三个有关用语的变化策略来看》,载《浙江社会科学》2010年第5期,第39页。
24 See Michael J.Perry,Constitutional R ights,MoralControversy,and the Supreme Court,Cambridge University Press,2009,p170.
25 See Michael J.Perry,Constitutional R ights,Moral Controversy,and the Supreme Court,Cambridge Un iversity Press,2009,p187.
26对于合宪性推定正当性的具体论证,可参见王书成:《合宪性推定的正当性》,载《法学研究》2010年第2期,第23~36页。
27 See James B.Thayer,The origin and scope of the A-merican doctrine of constitutional law,Harvard Law Review,Vol.7,No.3(1893),pp.129-156.
28使用这一概念的代表性学者有季卫东、胡锦光等。参见季卫东:《合宪性审查与司法权的强化》,载《中国社会科学》2002年第2期;胡锦光:《婚检规定宜引入合宪性审查》,载《法学》2005年第9期;等。
29对于“合宪性审查”概念使用的第二个原因是“合宪性审查”概念避免目前国内谈“违宪审查”时往往指对政府行为的合法性审查而很少强调立法合宪性审查这一弊端。参见季卫东:《合宪性审查与司法权的强化》,载《中国社会科学》2002年第2期,第4页。
30参见林来梵:《中国的“违宪审查”:特色及生成实态——从三个有关用语的变化策略来看》,载《浙江社会科学》2010年第5期,第39页。
31 See Michael J.Perry,Towardsa Theory of Human Rights:Religion,Law,Courts,Cambridge Un iversity Press,2007,pp105-106.
32参见王书成:《合宪性推定的正当性》,载《法学研究》2010年第2期。
33当然,目前对于合宪性解释概念的具体内涵尚存在一些争论。可参见张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,《中国法学》2008年第3期,第110~116页;谢维雁:《论合宪性解释不是宪法的司法适用方式》,《中国法学》2009年第6期,第168~177页;郑磊:《制度层面的合宪性限定解释》,《浙江社会科学》2010年第1期,第45~52页,等。
34 See Brown v.Broad of Education,347 U.S.483(1954).
35 See Lovingv.Virginia,388 U.S.1(1967).
36 See Michael J.Perry,Constitutional Rights,MoralControversy,and the Supreme Court,Cambridge University Press,2009,p175.
37 See Richard A.Posner,Enlightened Despot,NewRepublic,April 23,2007,p53,p55.
38参见谢佑平:《权利保障:诉讼的起源与本质》,载《诉讼法学研究》第3卷,中国检察出版社2002年版。
39当然对于我国应该赋予普通法院如美国在宪法意义上的司法审查权,则已不属于概念命题所讨论的范畴。
40参见舒国滢、葛洪义主编:《法理学》(国家司法考试辅导用书),法律出版社2008年版,第35页。
41胡锦光教授更指出,第一次出现“宪法实施”提法的,应当是1918年的第一部社会主义宪法即《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国宪法(根本法)》,该宪法第7章第32条规定,全俄苏维埃中央执行委员会“负责监督苏维埃宪法、全俄苏维埃代表大会及苏维埃政权中央机关的各项决定的实施情况。”参见胡锦光:《违宪审查与相关概念辨析》,载《法学杂志》2006年第4期,第19页。
42《学习宪法、贯彻宪法、遵守宪法》,载《解放日报》2004年4月7日。
43参见刘茂林主编:《宪法教程》(修订本),法律出版社1999年版,第61页。
44参见周叶中等主编:《宪法》(国家司法考试辅导用书),法律出版社2008年版,第203页。
45关于宪法方法论的相关阐释,可参见王书成:《宪法方法论之觉醒——由合宪性推定说开》,载《浙江学刊》2009年第1期。
46参见蔡定剑:《宪法实施的概念与宪法施行之道》,《中国法学》2004年第1期。
47蔡定剑教授也持此论点。参见蔡定剑:《宪法实施的概念与宪法施行之道》,《中国法学》2004年第1期。
基本信息:
DOI：10.14167/j.zjss.2011.01.002
中图分类号:D911
引用信息:
[1]王书成.合宪性推定与“合宪性审查”的概念认知——从方法论的视角[J].浙江社会科学,2011,No.173(01):51-59+156-157.DOI:10.14167/j.zjss.2011.01.002.
2011-01-15
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