浙江社会科学

参考文献

(1)王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2012年版,第292~298页;江平主编:《法人制度论》,中国政法大学出版社1994年版,第126~132页;朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第410页;[日]富井政章:《民法原论》,中国政法大学出版社2003年版,第144~150页。严格地说,“成立”这个词只能用于团体成立,因为团体可能早在法人资格取得之前已经成立,法人只是团体因符合法定条件而被法律赋予的私法主体身份。《民法通则》有关法人成立的规定也主要规范的是法人资格的取得问题。因此,这里的法人成立应当理解为法人资格的取得。同时,《民法总则》第92条也有“取得捐助法人资格”这样的用法。为更严谨从法理上阐释相关问题,本文使用“法人资格取得”而非“法人成立”这一术语。

(2)江平主编:《法人制度论》,中国政法大学出版社1994年版,第7页。

(3)[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版,第108页。

(4)周枏:《罗马法原论》(上),商务印书馆1994年版,第291页。

(5)尹田:《民法总则之理论与立法研究》,法律出版社2010年版,第343~349页。

(6)[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓华等译,法律出版社2003年版,第199页。拉伦茨认为德国法上的无权利能力社团的设立仅需要一个步骤。笔者认为,德国法上的无权利能力社团目前已经取得了主体资格,这是司法(国家)行为承认的结果。因此,德国法上的无权利能力社团的设立也有两个步骤。

(7)法律上的事实判断与价值判断是相对的。严格地说,法律上所有的事实判断都或多或少暗含着价值判断。

(8)Dig,3,4,7,1.

(9)江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社2004年版,第120页。

(10)《德国民法典》第705条规定:“根据合伙合同,各合伙人互相负有以合同规定的方式促进达到共同目的,特别是提供约定的出资的义务。”

(11)刘凯湘:《民法总论》,北京大学出版社2011年版,第233页。

(12)徐国栋:《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》,北京大学出版社2011年版,第442页。

(13)台湾大学法律学院、台大法学基金会编译:《德国民法典》,北京大学出版社2016年版,第690~691页。

(14)[德]卡斯腾·施密特:《德国商法改革法》,王彦明、涂长风译,《法制与社会发展》1999年第6期。

(15)(38)[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓华等译,法律出版社2003年版,第184、185页。

(16)需要注意的是,经法院在司法活动中认可的法人资格具有临时性,即下次参加诉讼时其法人资格仍然需要法院认定。

(17)《民法总则》第57条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”该条规定更像是对法人的能力的授予而非是对法人进行定义。

(18)彭万林主编:《民法学》(第六版),中国政法大学出版社1999年版,第100页。

(19)(26)陈甦主编:《民法总则评注》,法律出版社2017年版,第391、396页。

(20)王爱群译:《日本民法典》,法律出版社2014年版,第24页。受日本民法强烈影响的《韩国民法典》第31条也有类似规定:“法人的成立,须以法律规定。”崔吉子译:《韩国最新民法典》,北京大学出版社2010年版,第139页。

(21)戴永盛译:《瑞士民法典》,中国政法大学出版社2016年版,第25页。

(22)(34)梁慧星:《民法总论》(第五版),法律出版社2017年版,第134、126页。

(23)杨立新:《中华人民共和国民法总则要义与案例解读》,中国法制出版社2017年版,第214页。

(24)我国法律文件中的“设立”一语既适用于“团体”,也适用于“法人”。例如,《公司法》、《公司登记管理条例》使用“公司成立”,《民法总则》使用“法人成立”。参见张新宝:《〈中华人民共和国民法总则〉释义》,中国人民大学出版社2017年版,第111页。

(25)(28)(31)朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第421、421、411页。

(27)类似意见参见王利明:《中华人民共和国民法总则详解》,中国法制出版社2017年版,第243页;李宇:《民法总则要义:规范释论与判解集注》,法律出版社2017年版,第149页。

(29)[德]本·吕特斯、[德]阿斯特丽德·施塔德勒:《德国民法总论》(第18版),于馨淼、张姝译,法律出版社2017年版,第124页。

(30)马俊驹、余延满:《民法原论》(第4版),法律出版社2010年版,第121页。

(32)“应当”是指法理上有必要。本文认为,现行《公司法》废除普通公司最低注册资本制度值得商榷。有学者关于《民法总则》第58条删除《民法通则》第37条“必要的财产和经费”规定中的“必要的”限制语,是对《公司法》出资制度的回应的评论是不确切的。废除普通公司最低注册资本制度后,普通公司在成立时无论资本还是资产为零都是有可能的。参见陈甦主编:《民法总则评注》,法律出版社2017年版,第396页。

(33)如果不能接受“团体”这一术语,也可以继续使用“组织”这一术语,但“组织”的内涵应当依传统民法上的“团体”的内涵理解。

(35)立法机关的工作人员认为瑞士、俄罗斯民法典也采用了营利法人和非营利法人的区分。《民法总则立法背景与观点全集》编写组:《民法总则立法背景与观点全集》,法律出版社2017年版。

(36)[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第816页。

(37)张新宝:《〈中华人民共和国民法总则〉释义》,中国人民大学出版社2017年版,第113页。

(39)《民法总则》第88条规定:“具备法人条件,为适应经济社会发展需要,提供公益服务设立的事业单位,经依法登记成立,取得事业单位法人资格;依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有事业单位法人资格”。

(40)《民法总则》第90条规定,“具备法人条件,基于会员共同意愿,为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体,经依法登记成立,取得社会团体法人资格;依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有社会团体法人资格”。

(41)税兵:《非营利法人概念疏议》,《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2010年第2期。

(42)《社会团体登记管理条例》第3条第3款规定:“下列团体不属于本条例规定登记的范围:(一)参加中国人民政治协商会议的人民团体;(二)由国务院机构编制管理机关核定,并经国务院批准免于登记的团体;(三)机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体。”

(43)刘清波:《商事法》,台北商务印书馆1995年版,第14页。